em face de

pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:

Por definição apresentada no Art. 127 da Constituição Federal de 1988, é o Ministério Público órgão incumbido do múnus de zelar pela defesa da ordem jurídica, pelo regime democrático e pelos interesses sociais e individuais indisponíveis. Tal escopo se encontra inserido entre as funções institucionais do órgão ministerial elencadas no Art. 129 da Carta Magna, como segue:

Ante a reprodução do texto constitucional, verifica-se a incumbência concorrente em resguardar o interesse público, consubstanciado não só no respeito à orientação dos poderes Públicos como em questões outras de importância significa para o Estado e para a sociedade, enquadradas entre os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (Art. 81, parágrafo único I, II e III da Lei n.º 8078/90). Com vistas a esse procedimento, é conferido ao órgão ministerial, pela Constituição, valer-se de medidas tais a propositura de ação civil pública, como se ora se faz.

Pelo que prevê a Lei n.º 7.347/85, ajuíza-se ação civil pública quando se intenta a responsabilização do réu por danos morais e patrimoniais causados aos objetos de proteção jurídica elencados pelo Art. 1º, quais sejam:

Na ocorrência de situação aflitiva aos interesses e direitos dos consumidores, a Lei n.º 8078/90 admite a possibilidade de apreciação da questão em juízo (Art. 81), sendo possível ao Ministério Público motivar o judiciário para tanto, conforme o disposto no Art. 82, I do referido Código de Defesa do Consumidor.

Derradeiramente, impende ressaltar que a Lei Complementar 75/93, que dispõe sobre a organização, as atribuições e os estatutos do Ministério Público da União, outorga a este órgão o mister para propor ação civil pública em defesas dos interesses sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos, como os direitos do consumidor. Essas disposições do órgão ministerial elencadas respectivamente, nos Art. 5º, I, II, ‘d’ e Art. 6º, VII, ‘c’ e ‘d’ da Lei Orgânica do Ministério Público da União.

A competência da Justiça Federal é indiscutível nos termos do artigo 109, I da Constituição Federal, uma vez que figura no pólo ativo o Ministério Público Federal , órgão da União e que, destarte, possui foro na Justiça Federal.

Nesse sentido a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no CC nº 4.927-0/DF, Relator Min. Humberto Gomes de Barros, in DJ de 04.10.1993, pág. 20482, em acórdão que assim restou ementado:

Aduz, por fim, que "para ter acesso à Internet, o cliente residencial deverá contratar uma das empresas cadastradas como provedor de acesso para usuários do serviço VELOX. Já o cliente não residencial pode ter acesso à Internet através do backbone gerenciador da rede da TELEMAR" (g.n)

Da mesma forma pela qual se procedeu para investigação do caso em tela em relação à TELEMAR, em 19 de março do ano em curso, visando apurar as supramencionadas irregularidades por parte da referida empresa de telefonia, expediu-se, também, o ofício PR/PR/CAS n.º 166/02 (doc.5), requisitando-se informações sobre a posição da ANATEL, quanto aos fatos objeto de investigação.

Em Ofício de n.º 251/2002 PVSTR/PVST/SPV-ANATEL, datado de 29 de maio de 2002, a ANATEL encaminha Informe Técnico cuja fundamentação baseia-se na interpretação dos arts. 60 e 61 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) e em reprodução parcial da Norma n.º 004/95. (doc.6)

Em resposta, a ANATEL aduz, em síntese, o que se segue:

A posição da ANATEL, então, escora e legitima a conduta adotada pela co-ré TELEMAR, inserindo-se no nexo causal produtor do dano aos direitos dos consumidores.

Ainda em sede de instrução do procedimento, foram expedidos ofícios, em 11 de Setembro de 2002, a todos os provedores habilitados para o VELOX no Estado do Rio de Janeiro. No primeiro ofício requisitou-se as seguintes informações: (doc.7)

1. Quando o usuário utiliza o serviço de acesso banda larga á Internet do VELOX, o tráfego de dados deste usuário circula pela rede interna deste provedor?
2. A conexão ao backbone Internet dos usuários do VELOX é realizada a partir dos links deste provedor?

Já no segundo ofício solicitou-se os respectivos esclarecimentos (doc.8):

1. Qual o valor recebido por parte deste provedor referente à mensalidade paga pelo usuário residencial VELOX, para que este tenha acesso a Internet de alta velocidade – denominado VELOX ?
2. Qual o percentual desse montante, pago pelo consumidor, é repassado, automaticamente, à empresa TELEMAR?
3. Qual o motivo desse repasse?

Em resposta ao primeiro expediente, os provedores informaram que os dados não circulam pela sua rede interna e a conexão com a internet não é realizada a partir de seus links:

Com efeito:

I – O provedor RJ NET em ofício datado de 20/09/2002(doc.9) informou:

1. "Quanto ao questionamento referente ao tráfego de dados do usuário, informamos que os mesmos NÃO circulam pela rede interna desse provedor apenas os seus e-mails."
2. "Quanto a CONEXÃO, informamos que NÃO são realizadas a partir dos links desse provedor." (g.n.)

1. "Quando o usuário utiliza o serviço de acesso banda larga à Internet o tráfego de dados deste usuário circula pela rede interna deste provedor, em duas situações:

1. No caso das correspondências eletrônicas. Uma mensagem enviada PELO usuário vem até o servidor de correio da Marlin, para a partir daí ser enviada ao destino. Uma mensagem enviada PARA o usuário é armazenada no servidor de correio da Marlin, até que o usuário a leia.
2. Quando o conteúdo desejado pelo usuário encontra-se armazenado em algum servidor instalado do Data Center da Marlin. Por exemplo, se o usuário desejar efetuar compras na Editora Campus, o tráfego de dados circulará pela rede interna da Marlin, porque o servidor que armazena o website da Editora Campus encontra-se no Data Center da Marlin." (g.n.)

III – O provedor BRTURBO, em expediente CT. N.º 004/2002 (doc.11) esclarece:

1. "Quando um usuário do serviço de acesso à Internet em banda larga VELOX (telemar) acessa qualquer um dos serviços hospedados e/ou mantidos pelo provedor Brturbo os dados circulam pela infra-estrutura própria do Brturbo. Esta operação ocorre independente do usuário ser ou não ser cliente do provedor Brturbo. Por outro lado, quando uma solicitação originada por um cliente Brturbo for destinada a outros sites da rede, a conexão se dá externamente à infra-estrutura do Brturbo." (g.n.)
2. "Os links utilizados pelos usuários VELOX pertencem a Telemar, porém a Brt Serviços de Internet paga à Telemar uma taxa pela "utilização da infra-estrutura de rede DSL e do Backbone IP", para cada usuário do provedor Brturbo ativo no serviço VELOX." (g.n.)

IV – O provedor WB, em ofício datado de 20/09/2002 (doc.12) aduz:

1. "O tráfego de dados não circula obrigatoriamente pelo provedor, a menos que o usuário venha pegar e-mails no nosso provedor ou venha visitar uma página hospedada em nossos servidores. (g.n.)
2. Não." (g.n.)

V – O provedor MEU PROVEDOR, em ofício datado de 24/09/2002 (doc.13), afirma:

1. "Para alguns serviços sim, para outros não. (g.n.)
2. Não."

VI – O provedor MTECNET, em ofício enviado em 20/09/2002 (doc.14) informou:

1. "O tráfego de dados dos usuários que utilizam, através desta Mtecnet, o chamado serviço VELOX se perfaz pela rede interna deste provedor Mtecnet, em observância das rotinas de controle e registro.
2. Responde-se afirmativamente quando o tipo de prestação do serviço contratado agrega endereço eletrônico (e-mails) e negativamente quando isso não ocorre." (g.n.)

VII – O provedor ISM AUTOMOÇÃO S/A, em expediente datado de23/09/2002 (doc.15) esclareceu:

1. "Sim no que tange aos serviços de correio eletrônico (e-mails), os demais serviços são prestados pela própria rede da TELEMAR.
2. Não, no que se refere ao trânsito da Internet e sim no que se refere a autenticação necessária para se acessar ou baixar mensagens de correio eletrônico (e-mails)". (g.n.)

I – O provedor RJ NET em ofício datado de 20/09/2002 (doc.16) informou:

1. "Quanto ao valor recebido por este provedor referente à mensalidade paga pelo usuário residencial VELOX, informamos que os mesmos pagam R$ 64,90 (sessenta e quatro reais e noventa centavos) mensais.

   2) Quanto ao percentual repassado a TELEMAR informamos que é de 70% (setenta por cento).

   3) Quanto ao motivo desse repasse, informamos que se trata do pagamento pelo uso da infra-estrutura da TELEMAR." (g.n.)

   II – O provedor MARLIN (doc.17), informou em síntese:

   1)"Esclarecemos que a prestação de serviços da Marlin consiste nos Serviços de Valor Agregado associados ao acesso à Internet. A Marlin não se coloca portanto, perante o Cliente, como o fornecedor de acesso à Internet de alta velocidade.

   Em contraprestação pelos serviços prestados, a Marlin cobrava de seus clientes o valor de R$ 68,00 até 13 de setembro de 2002, tendo passado a cobrar o valor de R$ 35,00 a partir daquela data. Novamente, esclarecemos que a cobrança refere-se aos serviços descritos e não ao acesso a Internet de alta velocidade denominado Velox, que é prestado pela Telemar.

2. Para cada cliente residencial que elege a Marlin como prestador de Serviços de Valor Agregado, ao serviço de acesso à Internet de alta velocidade denominado Velox, a Marlin tem por obrigação contratual que pagar à Telemar o valor de R$ 48,00 até 13 de setembro de 2002 e R$ 23,00 a partir daquela data.
3. Trata-se de uma condição necessária para que a Marlin seja autorizada a prestar os Serviços de Valor Agregado aos clientes residenciais Velox da Telemar, que optem por receber estes serviços da Marlin." (g.n.)

III – O provedor BRTURBO, em expediente CT. N.º 003/2002 (doc.18) esclarece:

1. "O usuário residencial do serviço de telecomunicações prestado pela Telemar denominado VELOX paga ao provedor de Internet BRTURBO o valor mensal de R$ 63,00 (sessenta e três reais), pelo serviço de provimento de acesso à Internet em alta velocidade contratado.
2. Do valor pago mensalmente pelo usuário, ao provedor de Internet BRTURBO, em contraprestação ao serviço de provimento de acesso à Internet em alta velocidade contratado, aproximadamente 76,19% do montante é repassado à TELEMAR, em razão da utilização dos meios de sua rede de telecomunicações, ou seja, R$ 48,00 (quarenta e oito reais).
3. O motivo do repasse é a remuneração pela prestação do serviço de comunicações, em especial a utilização da infra-estrutura da rede de telecomunicações da TELEMAR (DSL e Backbone IP), que permite ao provedor BRTURBO prestar o serviço de provimento de acesso à Internet em alta velocidade, aos usuários do serviço VELOX." (g.n.)

IV – O provedor WB, em ofício datado de 20/09/2002 (doc.19) aduz:

V – O provedor MEU PROVEDOR, em ofício datado de 24/09/2002 (doc.20), afirma:

1. "O valor recebido do usuário referente a mensalidade residencial "VELOX", corresponde a R$ 59,90 (cinqüenta e nove reais e noventa e nove centavos).
2. É repassado, automaticamente, a TELEMAR o percentual de 81,36% (oitenta e um, trinta e seis por cento), ou seja o valor de R$ 48,00 (quarenta e oito reais).
3. Acordo através de contrato com a TELEMAR." (g.n.)

VI – O provedor MTECNET, em ofício enviado em 20/09/2002 (doc.21) informou:

1. "A mensalidade paga à Mtecnet pelos usuários que adquiriram o produto VELOX é de R$ 64,00 (sessenta e quatro reais)
2. Desse valor, 75% é pago à Telemar como preço do serviço por ela prestado.
3. Tal pagamento constitui condição negocial para a operacionalização da atividade de que se trata."

Não obstante os esclarecimentos prestados pelos Provedores de Conexão à Internet habilitados, a Procuradoria da República enviou o ofício PR/RJ/CAS n.º 330/02 à TELEMAR (doc.23), requisitando complementação de informações, tendo sido formuladas as seguintes perguntas:

A TELEMAR, em expediente datado de 30/09/2002 (doc.24), respondeu o que se segue:

1. "O tráfego de dados, tanto de entrada quanto de saída, é direcionado exclusivamente para a rede IP da Telemar."
2. O BAS utilizado é o da própria Telemar.
3. Não, o único tráfego direcionado ao provedor de acesso a Internet é o da autenticação (usuário/senha), para liberar o acesso a mesma (Internet).
4. A resposta anterior foi negativa."

Observa-se, portanto, que, para fruição dos serviços do VELOX é tecnicamente desnecessária a contratação de um servidor, e absurda e desarrazoada essa exigência, porque o tráfego dos dados da internet não passa em nenhum momento pela rede dos provedores e a conexão não se origina de seus links. Em outras palavras. Quem presta tais serviços é unicamente a TELEMAR.

O VELOX, segundo o entendimento dos técnicos no assunto, é, pois, um serviço de acesso à Internet de alta velocidade de banda larga, baseado numa tecnologia ADSL (Asymmetric Digital Subscriter Line).

O ADSL é uma tecnologia de modem digital que viabiliza a comunicação em alta velocidade (em torno de Mbps aproximadamente) através de par de fios condutores comumente utilizados para sinais de voz nos telefones residenciais fixos. A tecnologia permite o uso simultâneo do cabo telefônico para a transmissão de voz e dados.

Os Clientes do serviço VELOX podem ficar conectados a Internet 24 horas por dia, 7 dias por semana, pagando um preço fixo mensal pelo serviço. O VELOX compartilha da linha telefônica convencional do cliente, porém o telefone continua funcionando normalmente e não fica ocupado quando o usuário está conectado a rede.

Como em qualquer meio de comunicação via Internet, o uso do modem (equipamento modulador/demodulador de sinal) faz-se necessário e indispensável, pois é o aparelho que faz a conversão de sinais eletrônicos em dados de sons e imagem para o computador do usuário conectado a rede.

Calha alvitrar que o serviço de acesso VELOX, tratando-se de um meio especial de conexão via Internet em alta velocidade exige, por conseguinte, um modem compatível com tal tecnologia de acesso a rede, sendo necessário um modem de iguais características em cada uma das pontas do cabo, ou seja, um instalado no terminal de conexão do cliente e o outro na estação base da empresa telefônica.

Lembre-se, ainda, que o serviço ADSL – como é o caso do VELOX/TELEMAR – tem característica assimétrica, ou seja, os canais de upload (direção cliente > operador) e download (direção operador > cliente) que tem taxas de transmissão diferentes. Isso faz com que os modems ADSL seja divididos em duas as classes: modem de cliente e modem de operadora.

O cliente, portanto, ao contratar o uso do VELOX com a TELEMAR, para ter acesso ao referido serviço e usufruí-lo, tem que adquirir um modem compatível com o da empresa operadora de acesso ADSL, que no caso também é a TELEMAR. Assim, neste caso o usuário VELOX teria duas opções: a) uma, é o aluguel do modem oferecido pela própria empresa TELEMAR; b) outra, é, pois, no ato da celebração do contrato entre o aderente e a empresa prestadora do referido serviço especificar aos usuários os modem que são compatíveis para o acesso ao VELOX, assim poderia o consumidor facilmente ir ao mercado e compra-los.

Na figura abaixo demonstra-se graficamente como funciona o serviço de Acesso ADSL VELOX TELEMAR:

Nesta modalidade de Acesso à Internet ADSL de alta velocidade (em banda larga), na qual se encarta o serviço VELOX, o usuário para se conectar a rede de seu computador deverá ter necessariamente um modem, aparelho através do qual ele se comunica com o modem da Operadora de Telefonia – TELEMAR –, e esta, conforme se demonstrará, que do ponto vista técnico é quem fornece não apenas a estrutura logística de cabos para conexão mas o próprio acesso à Internet ao consumidor. Torna-se, portanto, desnecessária a figura do provedor se não fosse a exigência da TELEMAR e da ANATEL.

FIGURA 2 – ACESSO VELOX ADSL TELEMAR

Verifica-se que, na FIGURA 1, no acesso a Internet via Discado, o usuário, através de um modem instalado em seu computador e por meio da linha telefônica fornecida pela operadora de telefonia, se conecta com o Provedor e este, conectado diretamente a rede mundial, é quem presta, além do serviço de acesso à Internet, outros tipos de serviços, chamados por definição legal de Serviço de Valor Adicionado.

O Serviço de Valor Adicionado (SVA) é, pois, uma atividade típica das empresas Provedoras de Acesso a Internet que acrescenta ao serviço de telecomunicações, prestado pela operadora de telefonia (TELEMAR) – que lhe dá suporte e com a qual não se confunde – novas utilidades relativas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações, como por exemplo a caixa de e-mails ou a hospedagem de home pages do cliente.( v. Art. 8º, III do Anexo à Resolução n.º 190, de 29 de Novembro de 1999).

A TELEMAR, empresa que presta tão-somente um Serviço de Telecomunicações de Massa, nessa modalidade de Acesso Discado a Internet, só dispõe ao Provedor e ao Consumidor a sua estrutura de linhas e cabos telefônicos para viabilizar fisicamente a conexão a rede, cobrando de ambos pela utilização dessa infra-estrutura.

Ao passo que, na FIGURA 2 observar-se que, ao contrário, do que ocorre na modalidade anterior (figura 1) da qual a TELEMAR só presta um serviço de infra-estrutura de acesso, no caso do VELOX ASDL, ela atua em dois segmentos indispensáveis para possibilitar o referido acesso: em primeiro lugar, na qualidade de prestadora de serviço de telefonia de massa, disponibiliza toda sua rede de cabos e linhas telefônica para que seja possível a comunicação física do usuário a Internet; em segundo lugar, e sob o ponto de vista de técnico, ela oferece também, efetivamente, o serviço de acesso a Internet; o que, segundo entendimento da ANATEL, ser-lhe-ia defeso por Lei, uma vez que para tal, deveria constituir empresa distinta com vistas a esse fim ou utilizar-se de um provedor para prestação desse acesso a rede.

Sinala-se, outrossim, que nos termos do esquema apresentado na Figura 2 supra, e através da prova técnica doravante a ser produzida, especialmente, nessa modalidade de acesso via ADSL VELOX, verifica-se não haver motivo para a imposição indispensável e obrigatória – diga-se de passagem abusiva à luz do código de Defesa do Consumidor – da figura, ou qualquer necessidade intermediação, de uma considerada empresa Provedora de Acesso, para que haja a conexão do consumidor a Internet, pois os fluxos de dados da Rede Mundial são transferidos diretamente à TELEMAR, e esta, por conseguinte, redireciona-os ao usuário VELOX.

Assim, fica desde já registrado que os fluxos de sinais de dados de sons, imagens, textos, voz captados pelos usuários VELOX na Rede não "passam por dentro do provedor" em nenhum momento durante o período em que eles conectados a Internet, salvo se, e se assim quiserem acessar um serviço de e-mails ou de homepage – serviços que podem ser oferecidos tanto pelo Provedor quanto por uma empresa virtual especializada tão-somente na prestação dessas utilidades, que, na maioria casos, são gratuitos, como aliás reconhecido pela Ré TELEMAR.

Ultrapassadas essas questões de caráter estritamente fático, cabe-nos, nesse momento, adentrar nas condutas abusivas propriamente ditas impostas pela TELEMAR ao usuário do serviço VELOX ADSL de acesso à Internet de alta velocidade.

Ab initio, vislumbra-se, das respostas apresentadas pela TELEMAR ao Ministério Público Federal, transcritas no item 3 desta exordial, a incongruência das declarações da 1ª ré acerca da necessidade de contratação pelo usuário VELOX de um Provedor para conectar-se à rede. Ora é taxativa ao firmar entendimento na obrigatoriedade de todo o assinante VELOX contratar o serviço de Provedor de Acesso, ora expressa que tal obrigação refere-se tão somente aos usuários residenciais do VELOX.

Preceituam as cláusula 2.5, 3.2 e 11.1 ‘c’ do Contrato de Adesão ao Serviço Velox de Acesso dedicado para Transmissão de sinais digitais no Backbone TELEMAR para assinantes STFC (fls. ) que:

Observa-se, claramente, e de forma explícita das cláusulas supramencionadas que, especificamente, ao usuário residencial, é imposta, pela TELEMAR, a contratação de um Provedor de Acesso, para um serviço efetivamente que ele não presta, conforme se demonstra nos itens 3 e 4 desta inicial, eis que, quem presta realmente o referido acesso à Internet é a própria TELEMAR.

Depreende-se, outrossim, das referidas cláusulas retro transcritas que além do pagamento da tarifa pelo serviço de assinatura para uso do acesso VELOX, o usuário é ainda obrigado a contratar com um Provedor Credenciado à TELEMAR um serviço de acesso à Internet, do qual este efetivamente não presta, acarretando um ônus, econômica, jurídica e tecnicamente, desnecessário para a utilização deste meio de alta velocidade de comunicação à Internet. Tal afirmação se comprova nas informações prestadas pelos provedores habilitados, em atendimento a requisição desta Procuradoria.

Com efeito, em reposta ao primeiro expediente (doc.7), triunfou a afirmativa de que quando o usuário utiliza o serviço de acesso banda larga à Internet do VELOX, o tráfego de dados deste usuário não circula pela rede interna do provedor de acesso, exceto quando o mesmo verifica suas correspondências eletrônicas ("e-mails") ou o conteúdo desejado pelo usuário encontra-se armazenado em algum servidor instalado no provedor de acesso. Afirmam ainda que a conexão ao backbone Internet dos usuários do VELOX não é realizada a partir dos links do provedor de acesso.

Já em relação ao segundo expediente (doc.8), verificou-se um consenso nas afirmativas de que em média os provedores de acesso habilitados pela TELEMAR repassam a esta empresa um percentual acima de 70 % (setenta porcento) sobre o valor cobrado da mensalidade do usuário VELOX. E que o motivo de tal expressivo repasse advém de cláusula contratual entre os provedores e a TELEMAR.

As informações prestadas pela TELEMAR em atendimento ao ofício PR/RJ/CAS n.º 330, conforme descritas anteriormente, reafirmam o entendimento sustentado por este parquet quando se reconhece que o tráfego do usuário VELOX não passa pelo provedor de acesso à Internet, a não ser, segundo a própria TELEMAR, na hipótese de autenticação (usuário/senha) para liberar o acesso a mesma (Internet).

Constata-se, pois, da avaliação das respostas fornecidas pelos Provedores de Acesso habilitados a conexão à Internet via ADSL VELOX, assim como as respostas da 1ª ré (TELEMAR), que, em nenhum momento a conexão - salvo nos casos de serviços de valores adicionais - os fluxos e sinais de dados, de sons, voz e imagem ou qualquer outro tipo de captação na rede passaram sob o domínio do Provedor, nem mesmo na hora do acesso. Fato este que, por si por só, corrobora o entendimento do parquet federal, destoante do sustentado pelas Rés, quanto à necessidade de contratação de um serviço de Provedor manifestamente dispensável tecnicamente; acarretando ao consumidor, usuário do serviço, um ônus desnecessário e abusivo à luz do Código de Defesa do Consumidor.

Cabe ainda registrar que, conforme apontado no item 3 supra, os Provedores de Acesso repassam à TELEMAR, em média, mais de 70% (setenta porcento) da mensalidade paga pelo usuário VELOX, o que evidencia explicitamente uma fraude por meio de cobrança indireta e abusiva por parte da TELEMAR com vistas a persecução de maiores lucros. Esta empresa ao tomar tal conduta ilaqueia a boa - fé objetiva nas relações de consumo, consoante o disposto no art. 4^o, III, in fine, do Código do Consumidor. Além disso, constitui-se cláusula nula de pleno direito, conforme o art. 51, IV da norma consumerista, que assim reza:

Bem da verdade, a exigência da TELEMAR, respaldada pela agência reguladora co-ré ANATEL, visa apenas aumentar abusivamente os lucros da concessionária Ré, em frontal violação aos direitos dos consumidores e inclusive o princípio da isonomia, já que como visto, os assinantes comerciais do serviço VELOX não precisam contratar provedor para usufruir esse serviço.

No tocante a esta abusividade é de se observar o que dispõem as cláusulas 1.3, 11.1, ‘f’, ‘g’, 11.2 e 11.3 do Contrato de Adesão proposto pela TELEMAR ao usuário, in verbis:

Destas cláusulas, infere-se que tanto o usuário residencial quanto o usuário não residencial não têm a liberdade de escolha do modem de sua preferência pessoal para utilizá-lo no acesso do serviço VELOX, pois a TELEMAR impõe a ambos o uso do referido aparelho que ela fornece. No caso do assinante residencial a empresa cobra.

Assim, por insistirem nestas condutas abusivas, quais sejam as do itens A e B, de forma que apenas beneficiam os fornecedores dos serviços, sejam eles a TELEMAR ou os Provedores de Acesso à Internet, fica caracterizado que a postura das rés exigindo a contratação pelo usuário/consumidor de ambos os serviços, constitui verdadeira prática abusiva, vedada pela legislação de proteção ao consumidor, o CDC, in verbis :

Imperioso consignar ainda que tais condutas adquirem contornos de conduta criminosa conforme se extrai da exegese do art. 5^o da Lei n.º 8.137/90, que "define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências", in verbis :

(...)

Aliais o próprio Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 66, prevê crime semelhante:

Por fim, há de se trazer a baila o disposto na própria Lei n.º 9.472/97 (LGT) que assim expressa:

O serviço de acesso à Internet via ADSL VELOX é oferecido pela empresa TELEMAR tanto a consumidores residenciais quanto a consumidores comerciais. A TELEMAR, na ora da contratação, diferencia um do outro pela qualificação da linha telefônica. Se o consumidor tem uma linha residencial, deve aderir ao plano VELOX residencial; se, ao contrário, o usuário aderente tem uma linha comercial, deverá se enquadrar no plano VELOX comercial.

No entanto, a referida empresa fornecedora desse serviço de acesso Internet, pratica uma abusiva e iníqua diferenciação de tratamento aos dois tipos de usuário, mormente no que tange às exigências técnicas para fruição do serviço de acesso à Internet e no tocante à maneira pela qual ela fornece o Modem aos assinantes.

O usuário residencial, segundo afirma a própria TELEMAR em resposta ao quesito 2 do Ofício PR/RJ/CAS n.º 183/02 (fls. ) e nos termos descritos pelas cláusulas 2.5, 3.2 e 11.1 ‘c’ do Contrato de Adesão para assinantes Residenciais, para usufruir o serviço VELOX e obter o acesso à Internet teria que, obrigatoriamente, contratar com um dos Provedores Credenciados à TELEMAR. Ao revés, quando se trata de usuário comercial ou não residencial, a referida empresa, não impõe a este consumidor a obrigação de firmar com um dos Provedores nenhum tipo de contrato, para que ele obtenha na mesma condições técnicas o acesso à Internet via VELOX; pois, neste caso, a própria empresa fornece diretamente o serviço de acesso à Internet, prescindindo da intermediação de qualquer Provedor de Acesso.

Tendo sido já devidamente comprovada por esta inicial que a exigibilidade do Provedor de Acesso para a conexão do usuário VELOX à rede mundial é totalmente descabida e até mesmo abusiva e criminosa, resta, por amor ao debate, esclarecer que persistindo este posicionamento por parte da ré TELEMAR haverá uma clara e inequívoca violação a um dos princípios basilares do direito: o princípio da isonomia, uma vez que a norma adota um critério discriminador , para fins de diferenciação dos regimes entre usuários residenciais e não residenciais, totalmente arbitrário e desarrazoado, que não encontra justificativa na diferenciação fática entre consumidor residencial e comercial.

Ora, se a co-ré ANATEL afirma que a TELEMAR não pode, por vedação legal, prestar diretamente o serviço VELOX aos seus assinantes, devendo constituir uma empresa específica para tal fim, não se entende, porque a agência reguladora se omite quando a co-ré TELEMAR presta diretamente tal serviço para seus assinantes comerciais, sem demonstrar qualquer critério razoável que justifique a odiosa discriminação imposta aos assinantes residenciais.

Cabe expor no presente momento que, não obstante as ilegalidades já devidamente comprovadas pela ré TELEMAR, esta ainda tem, em seu benefício, violado a regulamentação expedida pela co-ré ANATEL, referente ao serviço telefônico fixo comutado, contando com o beneplácito, via omissão, da ANATEL.

É de comum sabença que a TELEMAR tem como objeto de sua concessão a prestação do Serviço de Telefônico Fixo Comutado – STFC. E segundo o Anexo da Resolução n.º 85, em seu art. 3º, inciso XV, as características da transmissão da linha STFC são: voz em 3,1 kHz ou 7,0 kHz ou dados em até 64 kbits/s irrestrito. Assim tem-se a seguinte CONCLUSÃO: por estarem explicitadas na regulamentação do serviço, estas características são inerentes à própria definição do STFC.

Ocorre que a TELEMAR quando instala o modem ADSL na casa do usuário e conecta na outra ponta do circuito um equipamento (DLSAM) que não faz parte da central comutadora de telefonia, altera as características do circuito, que deixa de ser STFC, pois passa a transmitir em:

• Faixa de 0 a 4 kHz – voz
• Faixa de 30 a 138 kHz – envio de pacotes de dados para o DSLAM
• Faixa de 138 kHz a 1,1 MHz – recebimento de pacotes de dados enviados pelo DSLAM.
• O acesso à Internet em 256 Kbps do VELOX é bem superior ao limite de 64 Kbps do STFC.

Aliás o art. 89 da Regulamentação do STFC (fls. ) dá margem a tal entendimento, in verbis:

Logo, quando a TELEMAR altera as características do STFC, ela cria de fato uma nova modalidade de serviço.

Cumpre destacar ainda que no contrato do VELOX, na cláusula décima quarta, consta que o serviço está enquadrado no Serviço de Linha Dedicada Digital – SLDD do Serviço de Rede de Transporte de Telecomunicações – SRTT. Assim, embora o objeto do contrato do VELOX – contrato independente do contrato de STFC – seja a instalação de uma linha dedicada SLDD para a utilização do VELOX, a mesma não é instalada. No SLDD não pode ser prestado STFC, pois há vedação expressa na autorização de Serviço de Rede de Transporte de Telecomunicações – SRTT da TELEMAR, conforme o disposto no Termo de Autorização do SRTT n. º 09/98.

Ou seja, em uma única linha somente deve haver um serviço (SLDD) ou outro (STFC). Nunca os dois juntos.

A AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, por seu turno, vem sistematicamente descumprindo seu dever de fiscalizar e coibir as atividades ilegais atualmente praticadas pela 1ª ré, tal como se dessume dos deveres que lhe foram legalmente impostos.

Com efeito, a Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, criadora da AUTARQUIA FEDERAL AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, assim preceitua em seu artigo 19, verbis:

É atribuição, portanto, da ANATEL a promoção da defesa do interesse público no campo dos serviços de telecomunicações, inclusive no que concerne à regulação das atividades da concessionária ré e seus consumidores, impondo-lhe a lei o dever de regular os contratos firmados entre os mesmo e fiscalizar-lhes a execução, no intuito de coibir arbitrariedades e ofensas ao Código de Defesa do Consumidor.

Ocorre que a ANATEL quedou-se inerte em seu dever jurídico de fiscalização na medida em que permitiu (rectius: determinou) à Ré TELEMAR a imposição arbitraria a seus usuários de contratação descabida de provedores de acesso à Internet para a realização do serviço de Internet em banda larga denominado VELOX, relativamente aos consumidores residenciais.

Para justificar sua atuação A Co-ré ANATEL, aduz o equivocado entendimento de que reputa o Serviço de Conexão à Internet (SCI) como "serviço de valor adicionado" e não de telecomunicação, daí a necessidade (embora estranhamente apenas para os consumidores residenciais) da imposição da venda casada.

De fato, as rés consideram o SCI como "serviço de valor adicionado" e não como um serviço de telecomunicações, o que tem como conseqüência a imposição ao consumidor da contratação de um provedor de acesso à Internet que possa contratar com a co-ré TELEMAR serviços de transporte de dados em lata velocidade (ADSL – banda larga) para acesso à Internet. Nada mais equivocado, porém.

Com efeito, a matéria vem regida pela Lei Geral de Comunicações, em seus arts. 60, 61 e 86, in verbis:

A leitura dos dispositivos legais, demonstra à saciedade que o serviço de conexão à internet é nitidamente um serviço de telecomunicações, pois não se encarta na definição do artigo 61 transcrito. Serviço adicionado é aquele que se acrescenta a um serviço de telecomunicações, a exemplo do fornecimento de um endereço para e-mail. Mas tal serviço não é necessário para a conexão na internet, que nada mais é que uma rede de informações interligada através de serviços de telecomunicações.

A questão não é nova e já foi apreciada pelos tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, que já deixou assentado no Recurso Especial n.º 323358/PR, Relator o Ministro José Delgado, DJU de 03/09/2001, Seção I, pg. 158 , o entendimento de que o serviço de conexão à internet - SCI ( a exemplo do VELOX) não é um "serviço de valor adicionado", mas sim um autêntico serviço de telecomunicação, em acórdão, cuja ementa se transcreve parcialmente:

1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que entendeu que "o provedor de acesso à internet não presta serviço de comunicação ou telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS".
2. O provedor da internet é um agente interveniente prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo "aquele que presta, ao usuário um serviço de natureza varia, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviços de Conexão à Internet (PSC), sendo a entidade que presta o serviço de conexão à Internet (SCI)". (Newton de Luca, em artigo "Títulos e Contratos Eletrônicos", na obra coletiva Direito e INTERNET)
3. O Provedor vinculado à Internet tem por finalidade essencial efetuar um serviço que envolve processo de comunicação exigido pelo cliente, por deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação fática.
4. O serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações.
5. omissis
6. omissis
7. omissis
8. O serviço prestado pelo provedor pela via internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61 da lei nº 9.472, de 16/07/1997
9. Recurso Provido.