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Adair
Moreira - Advogado.
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de
Direito da 10ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo - SP.
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS USUÁRIOS DE ACESSO RÁPIDO, associação sem
fins lucrativos, com estatuto constitutivo registrado no 6º Registro de Títulos
e Documentos de São Paulo - SP, sob o microfilme nº 78097, sediada na Avenida
Nove de Julho, 4814 – Jardim Paulista – São Paulo – SP – CEP 01406-200,
por seus advogados (mandato incluso), vem à presença de Vossa Excelência, com
fundamento no artigo 82, inciso IV, §1º da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa
do Consumidor), propor a presente
AÇÃO CIVIL COLETIVA
COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
em face de TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO
S/A - TELESP, inscrita no CNPJ/MF sob n.º 002.558.157/0001-62, sediada na Rua
Martiniano de Carvalho, 851 – Bela Vista - São Paulo – SP – CEP
01321-001, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:
I – DA LEGITIMIDADE ATIVA
1 – A requerente foi fundada em 02/06/2001 e teve seu estatuto sido
levado a registro em 17/09/2001 no 6º Registro de Títulos e Documentos de São
Paulo - SP, sob o microfilme nº 78097 (docs. 1/24).
2 – O assunto objeto da presente ação, é a comprovação da
desnecessidade de contratação de provedor de acesso à Internet, imposta pela
requerida, para fornecimento do serviço Speedy, e demais irregularidades por
ela praticadas, como a desnecessidade de alugar dela, o aparelho necessário à
prestação do serviço, que fica conectado ao computador do usuário (docs.
25/26).
3 – Muitos usuários vem questionando, isoladamente, a requerida e a Agência
Nacional de Telecomunicações – ANATEL, a respeito desse assunto. Porém, até
o presente momento nenhum resultado prático foi obtido, a não ser a insatisfação
isolada de usuários, técnicos e dos entes que não podem obrigar a requerida a
alterar sua conduta, o que caracteriza o manifesto interesse social exigido
no artigo 82, inciso IV, § 1º do Código de Defesa do Consumidor (docs.
27/49).
4 – Atualmente, somam-se mais de 215.000 usuários desse serviço em
todo o Estado de São Paulo (docs. 50/51), que se vêem obrigados a contratar um
Provedor de Acesso à Internet, que não participa da prestação do serviço
Speedy, por exigência da requerida, para não terem o serviço bloqueado (doc.
52). Essa quantidade de usuários lesados, somadas às novas contratações do
serviço evidenciam a dimensão do dano causado aos consumidores que,
hipossuficientes, se submetem à esta ilegalidade.
5 – Por fim, há ainda outro bem jurídico a ser protegido: os princípios
da legalidade e da moralidade, previstos no “caput” do artigo 37 da
Constituição Federal, que estão sendo desrespeitados pela requerida na condição
de concessionária de serviço público. Todos esses fatores legitimam a
requerente como substituta processual, nos termos do artigo 82, inciso IV, § 1º
do Estatuto Consumerista, a propor a presente ação coletiva, haja vista que
seu objetivo é a representação, proteção e defesa dos usuários e futuros
usuários de acesso via banda larga, em qualquer instância, conforme artigo 1º,
“caput”, de seu Estatuto (doc. 4).
II – DOS FATOS
6 – A requerida é concessionária do Serviço Telefônico Fixo
Comutado Local (STFC), cujo âmbito de atuação é o Estado de São Paulo,
conforme Contrato de Concessão firmado entre a Agência Nacional de
Telecomunicações – ANATEL e a requerida, contrato nº PBOG/SPB nº 51/98
(docs. 53/115).
7 – Em meados do ano de 1999, a requerida colocou à disposição dos
assinantes do telefone fixo comutado (telefone comum) a aquisição de uma nova
modalidade de acesso à Internet, de alta velocidade, denominada “Speedy”.
8 – O Speedy consiste na transmissão de dados e imagens, em alta
velocidade, simultaneamente à prestação do telefone comum (STFC), através da
tecnologia ADSL, sendo que as condições de prestação do telefone comum
permanecem inalteradas.
9 – Disponível em duas versões, a versão “Speedy Home”,
residencial e a versão “Speedy Business”, para empresas, e possibilitando a
escolha entre três opções de velocidade, o serviço é fornecido através de
uma assinatura mensal e do aluguel de um modem ADSL, aparelho fornecido pela
requerida, a ser instalado na linha telefônica do usuário, que serve para
transmitir os dados da Internet ao computador do assinante e vice-versa.
10 – Naquela época, o contrato de prestação de serviços Speedy
elaborado e fornecido pela requerida, não mencionava, expressa nem tacitamente,
a necessidade do usuário contratar Provedor de Acesso à Internet, tecnicamente
denominado de PSI (docs. 116/118).
11 – Muitos usuários se utilizaram do serviço prestado, por meses
seguidos, sem nunca serem importunados pela requerida, a efetuarem contratação,
à parte, de um Provedor de Acesso a Internet (docs. 32/35; 39; 42).
12 – Porém, no mês de agosto e setembro de 2001, a requerida passou a
emitir correspondências aos usuários de Speedy, informando da inexistência de
alguns dados no cadastro do provedor, solicitando a regularização da situação
para continuidade da prestação de serviços (docs. 119/120).
13 – No mês de setembro de 2001 a requerida enviou nova correspondência
aos usuários de Speedy, informando que o cadastro dos mesmos junto ao provedor
continuava em situação irregular, solicitando a regularização do mesmo
impreterivelmente até 29/09/2001, sob pena de interrupção no fornecimento do
produto Speedy (doc. 121).
14 – Diante desta conduta praticada pela requerida, quem já assinava
provedor de acesso antes de contratar Speedy e desejou continuar se utilizando
dos serviços por ele prestados, como e-mail, home page pessoal e outros,
continuou assinando provedor que já assinava e acessando Internet por meio de
Speedy.
15 – Quem não assinava provedor de acesso antes da contratação do
Speedy e passou a fazê-lo, também continuou a acessar Internet por meio de
Speedy.
16 – Quem não assinava provedor de acesso antes da contratação do
serviço Speedy e se recusou a fazê-lo, ciente de que era possível acessar
Internet tão somente com o serviço Speedy contratado, da forma como vinha
sendo feita, e porque não havia estipulação contratual que obrigasse a
realizar esta conduta, teve o acesso à Internet arbitrariamente bloqueado
pela requerida, como forma de obrigar o usuário a atender à sua exigência.
Entretanto, mesmo tendo bloqueado o acesso à Internet, a requerida continuou
cobrando pelo serviço através da fatura telefônica (doc. 52), verbis:
“...
Independentemente
de eventual bloqueio decorrente do não cumprimento das normas vigentes, os
valores referentes aos serviços de conexão continuarão sendo cobrados em sua
fatura telefônica.
...”
17 – Necessário se faz distinguir o funcionamento de ambos, os
provedores de acesso à Internet (PSI) e o Speedy, fornecido pela requerida.
18 - O Provedor de Acesso à Internet surgiu por volta do ano de 1996,
quando ainda não existia a tecnologia ADSL (aquela que é utilizada pelo
Speedy) e também prestava o serviço de acesso através da linha telefônica
comum. O assinante do provedor discava, através de seu computador, para a
central telefônica do provedor, e este último, que tinha conexão com a
Internet, conectava os dois, mediante o pagamento de uma assinatura, conforme
demonstra a figura abaixo:
19 – No acesso via Speedy, que utiliza a tecnologia ADSL, o modem ADSL
que fica ligado no computador do usuário e na linha telefônica, conecta o
computador à rede da requerida e esta conecta o usuário Speedy diretamente à
Internet, sem a intervenção de terceiros no processo de conexão, conforme
demonstra a figura abaixo:
20 – Mesmo assim, a requerida transmite a informação aos seus
consumidores, de que o Speedy, conexão à Internet em alta velocidade da
Telefonica, é instalado na linha de telefone e funciona como uma ligação
dedicada ao provedor de acesso, afirmando que o acesso à rede mundial de
computadores só ocorre por meio do provedor, conforme resposta ao Processo
Ombudsman nº 114263/2001 (doc. 52).
21 – A fim de obter um melhor controle sobre seus usuários,
especificamente no tocante de saber quais os que assinavam provedores e os que não
assinavam, para que fossem bloqueados, a requerida implantou para o “Speedy
Home”, um sistema de autenticação do usuário, com senha, em conjunto com
provedores de acesso à Internet, denominado PPPoE, em que os provedores de
acesso à Internet apenas atribuiriam senhas aos usuários Speedy, e a
requerida forneceria todo o acesso à Internet, conforme ilustração abaixo,
retirada do “Guia Speedy Link Autenticado”, documento extraído do site www.telefonicaempresas.net.br
(docs. 122/134):
22 - Traduzindo a linguagem técnica utilizada, temos o seguinte:
O usuário Speedy, para se conectar à
Internet, digita seu endereço eletrônico (e-mail) e sua senha;
Sistema de direcionamento de fluxo de dados
repassa e-mail e senha do usuário ao computador da Telefônica (requerida),
denominado RADIUS;
RADIUS, computador da Telefônica
(requerida), analisa e-mail e senha coletados e repassa os dados ao computador
do provedor de acesso à Internet contratado pelo usuário, denominado RADIUS
ISP;
RADIUS ISP, computador do provedor,
consulta base de dados (cadastro de usuários) e autentica (autoriza) usuário;
RADIUS ISP, computador do provedor, repassa
autorização ao RADIUS Telefônica, computador da requerida;
RADIUS Telefônica, computador da
requerida, repassa autorização ao Sistema de direcionamento de fluxo de dados;
Sistema de direcionamento de fluxo de dados
atribui endereço IP (conjunto de números que identificam o computador do usuário
na Internet, espécie de Registro Geral) e DNS ao computador do usuário;
Usuário pode acessar a Internet.
23 – Note-se, MM Juiz, que na ilustração trazida, em nenhum
momento o provedor de acesso se comunica com o usuário do Speedy, muito menos
participa da conexão deste último com a Internet.
24 – Para implantar esta tecnologia a requerida elaborou novo Contrato
de Prestação de Serviços Speedy, incluindo na cláusula 2.4, a disposição
que o Contratante (usuário Speedy) deveria efetuar a contratação do serviço
de acesso à Internet (provedor) de forma apartada, uma vez que estes não
estavam englobados no serviço Speedy (docs. 135/138), verbis:
“2.4. Os serviços objeto do presente não incluem os serviços
de acesso à internet – provedor, devendo o CONTRATANTE efetuar tal contratação
à parte, que deverá ser compatível aos serviços relacionados ao presente.
25 – Não bastasse este novo contrato passar a reger as relações
entre a requerida e os novos usuários do serviço Speedy, a requerida enviou
correspondência aos assinantes, remetendo o novo contrato elaborado, informando
que o contrato antigo não mais teria validade, devendo ser inutilizado pelo
assinante. Isso demonstra a ferocidade da requerida no desejo de majorar
ilegalmente suas receitas, abusando da fragilidade e da hipossuficiência dos
consumidores.
III - DA VERACIDADE SOBRE O ACESSO VIA SPEEDY EXPLICADA POR UM PROVEDOR
DE ACESSO À INTERNET
26 - Navegando-se pelo site do produto Speedy (http://www.speedy.com.br),
há um link (http://www.speedy.com.br/respostas.html#p11)
que relaciona os provedores habilitados pela requerida, e dentre eles,
encontramos o provedor BR2001 (http://www.br2001.com.br/adsl.htm) (docs.
133/137).
27 – Nesta página, encontra-se disponível um guia, explicando o que
é ADSL (tecnologia utilizada pelo serviço Speedy), o que é o Speedy, dentre
outros fatores, das quais transcreve alguns tópicos (docs. 138/142), verbis:
“E
O QUE É O SPEEDY?
R.:
É o nome comercial do produto da Telefônica nesta tecnologia ADSL.
DE
QUEM É O SPEEDY? QUAL O PAPEL DO PROVEDOR INTERNET?
R.: O
Speedy é um produto EXCLUSIVO da Telefônica ou seja, ela é a “dona”! É
ela quem determina e é responsável por toda a implementação técnica, fornecendo
todo o acesso inclusive à Internet!Por força de regulamentação da
Anatel, a Telefônica necessita de uma empresa distinta para a sua comercialização
e, desta maneira, o Provedor atua como um simples representante,
comercializando um produto que é da Telefônica (e eventualmente agregando
outros serviços)! (grifo nosso).
28 – Tal fato comprova a má-fé da requerida, quando afirma,
inveridicamente, que seu produto apenas serve de ligação dedicada em alta
velocidade até o provedor.
29 – Note-se mais, MM. Juiz, que ainda na página do provedor BR2001,
este explica como é cobrado o serviço Speedy (docs. 140), verbis:
COMO
É COBRADO O SERVIÇO SPEEDY?
R.: A
fatura total do serviço é em duas partes: o acesso físico em si (através da
conta Telefônica) + o acesso Internet (através do Provedor que repassa à
Telefônica) grifei.
30 – Este documento comprova de forma cabal, que a requerida é responsável
por todo o procedimento, desde a instalação residencial até o efetivo acesso
à Internet, haja vista que, até o valor recebido pelo provedor, é repassado
à requerida. A fim de preservar a fidedignidade das informações encontradas
neste documento eletrônico, a requerente junta cópia autenticada da Ata
Notarial nº 000393/2002, registrada no Livro 1798, folhas 029/035, sob o
protocolo nº 00010017, do 26º Tabelionato de Notas de São Paulo – SP,
transcrevendo o conteúdo encontrado e dando fé (docs. 143/146v).
31 – O fato dos provedores de acesso à Internet (PSI) cobrarem
mensalidade do usuário Speedy, sem prestar o serviço de acesso à Internet e
repassarem o valor arrecadado à requerida, também pode ser demonstrado através
da apresentação em slides dirigida à ABRANET (Associação Brasileira dos
Provedores de Acesso, Serviços e Informações da Rede Internet), elaborada
pela requerida, a fim de propor aos provedores de acesso à Internet a nova
modalidade de prestação de serviços Speedy, em que os provedores recebem
sem prestar serviço e a requerida recebe 02 vezes por um só serviço prestado
(docs. 147/179).
32 – Neste documento, a requerida explica como se dará o funcionamento
do Speedy, com a participação dos provedores, desde a conexão do usuário à
Internet, até o repasse das mensalidades cobradas pelos provedores, denominada
rebate.
IV - DA CONFIRMAÇÃO DE DESNECESSIDADE DE PROVEDOR DITA POR ATENDENTE DA
REQUERIDA
33 – Diante do parecer emitido pelo PROCON (docs. 27/33), concluindo
pela ilegalidade da exigência de contratação de provedor de acesso à
Internet, para fornecimento do serviço Speedy, o Sr. Adriano Moreira, usuário
do serviço Speedy bloqueado, gravou conversa telefônica com a atendente
Luciana Menezes, no telefone nº 0800 7715104, questionando a conduta da
requerida em bloquear os usuários que não concordam em assinar provedor (doc.
180, faixa 1 e doc. 181).
34 – A resposta dada foi a de que a requerida não tinha sido
notificada dessa decisão e que a partir do momento em que fosse, liberaria o
acesso à Internet via Speedy, sem provedor, haja vista que o problema não é técnico
e sim jurídico.
35 – Comprovada a desnecessidade técnica de contratação de provedor
de acesso à Internet para fornecimento do serviço Speedy, demonstraremos,
adiante, que juridicamente, também não existem impedimentos.
V - DAS INVERÍDICAS JUSTIFICATIVAS DA REQUERIDA E DA QUESTÃO JURÍDICA
36 – Questionada pelos consumidores e pela mídia com relação ao por
quê de sua conduta ilegal e desnecessária, a requerida alega que o serviço de
acesso à Internet é considerado um serviço de valor adicionado pela Lei nº
9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), e por regulamentação da Agência
Nacional de Telecomunicações (ANATEL) (docs. 32/33; 37; 43 e 52), não
englobado no serviço de telecomunicações da qual está autorizada a prestar,
e, dessa forma, as concessionárias de telefonia fixa, como é o caso da
requerida, estão impedidas de prestar diretamente ao assinante o provimento do
acesso à Internet.
37 – Estas assertivas não prosperam do que se colhe da análise da Lei
nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), que define, em seu artigo 60, §1º,
serviço de telecomunicações, verbis:
“Art.
60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a
oferta de telecomunicação.
§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio,
radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético,
de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de
qualquer natureza (grifo nosso).
38 – Ora! Se o Contrato de Prestação de Serviços Speedy, caracteriza
na cláusula 2.1 (docs. 116 e 135), que o produto Speedy consiste no provimento
de canais de transmissão de dados e imagens simultaneamente à prestação do
STFC (telefone comum), é evidente que o Speedy se engloba no serviço de
telecomunicações, haja vista que o termo “imagens” está expressamente
embutido no artigo 60, § 1º da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações)
e “dados” nada mais são que a união de caracteres,
expressão também contida nesta lei.
39 – A requerida se utiliza dessa afirmação inverídica para lesar os
consumidores que não possuem conhecimento legal, mas que possuem algum
conhecimento técnico. Sabendo que alguns de seus usuários são conhecedores
dos serviços de telecomunicação, redes, acesso à Internet, ela inventou essa
desculpa, para acalmar os ânimos dos mais entendidos, que sabem que o provedor
de acesso à Internet é totalmente dispensável.
40 – Quanto ao regulamento da ANATEL que proíbe as fornecedoras de
serviços de telecomunicações de prestar serviço de provimento de acesso à
Internet, por ser este um serviço de valor adicionado, este inexiste,
conforme declaração do Sr. Antônio Carlos Valente, presidente em exercício
da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), em declaração à Revista
Teletime (http://www.teletime.com.br/revista/canal_aberto/index.htm)
(docs. 189/190), transcrito abaixo:
“Serviço
de valor agregado
Antônio Carlos Valente, presidente em
exercício da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel)
O
provimento de serviço de acesso à internet e os provedores de acesso à
internet não são regulamentados pela Anatel. O serviço de telecomunicações e o
provedor de acesso são diferentes. Uma coisa é a maneira que se chega ao
provedor, outra é o que se faz depois. É como ligar para um serviço de horóscopo.
Paga-se pelo serviço de telecomunicações e se paga um plus pela informação
que interessa. A internet, de certa forma, segue um modelo muito parecido. As
contratações da infra-estrutura e do provedor de banda larga são necessárias
porque são distintas. A lei estabelece que o provimento de acesso à
internet no Brasil é um serviço de valor agregado e é assim que tem de ser
tratada a questão (grifo nosso).
41 – Não bastasse toda essa análise legal, a requerida tem
conhecimento de que serviço de provimento de acesso à Internet, não é
serviço de valor adicionado, tanto que ela mesma o classifica como serviço de
valor agregado, em proposta confidencial de nº G01079510200486, assinada
por José Roberto Carrenho, Gerente de Vendas Preferencial Capital Sul e
dirigida à empresa Belfort Systems, na data de 28/01/2002, relativa à outra
modalidade de acesso à Internet, denominada Serviço de Acesso IP Dedicado,
(docs. 191/203), verbis:
“3.
Descrição do Serviço de Acesso IP à Internet
O
Serviço de Acesso à Internet é um serviço de Valor Agregado, da Categoria de
Serviço de Transporte a outras redes, que permite o acesso através da
Rede IP da Telefônica estabelecendo comunicação bidirecional de um usuário
conectado a Rede IP com qualquer outro usuário conectado à Internet (grifo
nosso).
42 – Por todo o exposto restou claro que, técnica e legalmente, a
requerida não pode exigir do usuário Speedy a contratação de provedor de
acesso à Internet. Primeiramente porque o provedor não participa da conexão
entre o usuário Speedy e a Internet. Segundo, porque não há lei que obrigue o
usuário a praticar tal conduta, muito menos regulamento da Agência Nacional de
Telecomunicações. Terceiro, porque os usuários dos contratos antigos não estão
obrigados contratualmente de contratar provedor de acesso à Internet. E, por último,
os usuários do Speedy, na modalidade Business, ainda não são autenticados
pelo sistema PPPoE, descrito no item 21 e 22. Desta maneira, inexistindo
controle, muitos continuam acessando o Speedy sem contratar provedor de acesso
à Internet, o que configura tratamento desigual entre consumidores de um mesmo
serviço. No tocante a este tópico, encerram-se as argumentações.
VI - DO ALUGUEL DO MODEM
ADSL
43 – Conforme declinado anteriormente, item 9, para fornecimento do
serviço Speedy é necessário que o usuário disponha de um aparelho denominado
MODEM ADSL, conectado na linha telefônica e no computador que terá acesso à
Internet.
44 – Desde o início da disponibilização do serviço Speedy aos
assinantes da linha telefônica comum, a requerida apenas forneceu o MODEM ADSL
mediante locação mensal, que atualmente importa na quantia de R$ 21,00 (vinte
e um reais) por mês, sob a alegação de que alugar seria mais vantajoso ao
assinante, em razão do alto custo da aquisição do aparelho e como a requerida
os adquire em grande quantidade, com preço menor, o aluguel sairia a um custo módico
ao consumidor.
45 – Mais uma vez a requerida se aproveita da hipossuficiência dos
consumidores para induzi-los em erro e aumentar sua receita.
46 – Um MODEM ADSL similar a um dos aparelhos disponibilizados pela
requerida para locação, pode ser adquirido por R$ 300,00 (trezentos reais)
(doc. 204) ou menos, dependendo do modelo, enquanto que alugado, imposto pela
requerida, o custo anual fica em R$ 252,00 (duzentos e cinqüenta e dois reais)
(doc. 205).
47 – Para muitos consumidores a opção de compra é mais vantajosa.
Porém, a requerida se recusa a fornecer o serviço Speedy se o modem não for
alugado por ela. Consultada diversas vezes sobre a opção de compra, através
do telefone 0800-7715104, seus atendentes são unânimes em dizer que não há
possibilidade de instalação e fornecimento do serviço Speedy sem o aluguel do
MODEM ADSL pela requerida, conforme gravações telefônicas e respectivas
transcrições (doc. 180, faixas 2/4 e docs. 183/188).
48 – Se o interessado solicitar a instalação do serviço Speedy em
sua linha telefônica e informar no pedido que já possui um MODEM ADSL, a
requerida alega que o fornecimento do Speedy e o aluguel do MODEM ADSL são
vendidos em um pacote, não sendo possível a aquisição de apenas um deles.
Neste caso o técnico da requerida levará um MODEM ADSL de propriedade desta última,
e neste efetuará a instalação, conforme demonstram as gravações telefônicas
e respectivas transcrições (doc. 180, faixas 2/4 e docs. 183/188).
49 – Empresas e profissionais autônomos especializados em instalação
e configuração de redes de computadores, emitiram declarações de que estão
totalmente capacitados a configurar e instalar o MODEM ADSL que for adquirido
pelo usuário, ou alugado de terceiros, para ser utilizado com o serviço Speedy
da requerida (docs. 206/207).
50 – Não há justo motivo para a requerida condicionar o fornecimento
do serviço Speedy ao aluguel do MODEM ADSL, mormente, se a aquisição do mesmo
é extremamente mais vantajosa do que sua locação pela requerida. A finalidade
é meramente arrecadatória, pois, se não fosse, deveria a requerida ter
possibilitado a opção de compra do aparelho desde a disponibilização do
serviço Speedy no mercado.
51 – Mesmo com a opção de locação do aparelho, a requerida não
concede ao usuário a faculdade de escolher o MODEM ADSL a ser alugado. Se locar
o aparelho é uma opção do usuário, ele tem o direito de poder escolher a
marca e o modelo de sua preferência. Não pode a requerida cobrar o aluguel do
MODEM ADSL e ainda determinar qual aparelho será locado, como faz com todos os
usuários. É um absurdo o fato do consumidor ser obrigado a alugar com a
requerida e ainda não poder escolher o aparelho desejado!
VI - DA VELOCIDADE MÍNIMA GARANTIDA
52 – Ao contratar o serviço Speedy o usuário pode optar por três
faixas de velocidade que são, até 256 Kpbs, até 512 Kbps e até 2 Mbits por
segundo, nas versões 2.0, 4.0 e 6.0, respectivamente.
53 – Ocorre que, segundo a cláusula 2.1.1 do Contrato de Prestação
de Serviços Speedy (docs. 116 e 135), a requerida garante apenas 10% da
velocidade contratada, enquanto que o usuário paga sempre pelo total do serviço
contratado. Analogicamente, seria dizer a um comprador de uma caixa contendo 10
ovos, que o fornecedor garante apenas que 01 está inteiro.
54 – Em uma conexão discada comum, sem o uso do serviço Speedy,
atinge-se até a velocidade de 56,6 Kbps, dependendo da qualidade da linha, sem
que o usuário pague nada além do pulso telefônico, da mesma forma que uma
ligação comum, entre dois telefones. A velocidade mínima garantida pela
requerida é de 10 % do total contratado, o que equivale a 25,6 Kbps, menos da
metade da velocidade que normalmente se consegue numa conexão discada. Conclui-se
que a requerida vende banda larga e garante banda estreita!
55 – Dessa forma, não pode o consumidor pagar integralmente a quantia
estipulada pela requerida, já que ela própria não garante se poderá fornecer
o total do serviço comprado e desejado pelo usuário do serviço Speedy. Por óbvio
que se o usuário deseja navegar na Internet em alta velocidade e contrata o
serviço Speedy, solução em banda larga da requerida, pagando integralmente o
valor combinado, deve a requerida fornecer totalmente a velocidade contratada ou
abater a diferença do que foi vendido e o que foi, de fato, disponibilizado.
VIII - DOS REAJUSTES
56 – A maneira que a requerida escolheu para reajustar os valores pagos
pelos usuários do serviço Speedy, também não é das mais corretas, tendo em
vista que estipula que os reajustes obedecerão intervalo mínimo de 12 (doze)
meses, a contar da data base de 1º de janeiro de 2000, segundo cláusula
8.1 e 8.2 do Contrato de Prestação de Serviços Speedy, (docs.116 e 135),
verbis:
“8.1.
Os preços estipulados neste instrumento, para os serviço (s) objeto deste
contrato, terá seu primeiro reajuste após 12 (doze) meses da data base de 1º
de janeiro de 2000.
8.2.
Os reajustes obedecerão, o intervalo mínimo de 12 (doze) meses entre um
outro”.
57 – Dessa forma, ao adquirir o serviço Speedy o usuário é tratado
de maneira desigual em relação aos demais usuários do serviço, pois aquele
que contrata o serviço no mês de dezembro, sofre reajuste em janeiro do ano
seguinte, uma vez que a requerida não respeita o prazo mínimo de 12 (doze)
meses contados da data da contratação.
58 – Exemplo disso foi o reajuste ocorrido em Fevereiro de 2002 (doc.
208). Muitos usuários com menos de 12 (doze) meses de contrato com a requerida
tiveram os valores mensais reajustados indevidamente. Essa cláusula é abusiva
e assim deverá ser declarada.
IX - DOS DISPOSITIVOS LEGAIS VIOLADOS
59 – Diante do exposto, necessário se faz a enumeração dos
dispositivos legais violados, em cada conduta praticada pela requerida.
60 – Ao condicionar o fornecimento do serviço Speedy à contratação
de provedor de acesso à Internet, sem justa causa, já que este último não
participa da conexão à Internet, objeto do contrato Speedy, a requerida
pratica a conduta descrita no artigo 39, inciso I, da Lei nº 8.078/90 (Código
de Defesa do Consumidor), vulgarmente conhecida como “venda casada”, verbis:
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de
outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites
quantitativos”.
61 – Pratica novamente a conduta descrita no item supra, quando
condiciona a prestação do serviço Speedy ao aluguel do MODEM ADSL, locado por
ela. Ciente de que a opção de compra pode ser muito mais vantajosa ao
consumidor, a requerida não fornece o serviço Speedy se o usuário possuir
MODEM ADSL próprio e quiser adquirir apenas o serviço Speedy, que é a conexão
à Internet por meio de tecnologia ADSL. Assim, reincide a requerida, na prática
de “venda casada”.
62 – Contratando o fornecimento de acesso à Internet em alta
velocidade e recebendo sempre pela totalidade dos serviços contratados, não
pode a requerida garantir a velocidade mínima de 10% da que foi contratada.
Esta cláusula (2.1.1) é abusiva, pois estabelece obrigação que coloca o
consumidor em desvantagem exagerada, incompatível com a boa-fé e a equidade,
consoante artigo 51, inciso IV, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do
Consumidor), verbis:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - ...
II - ...
III - ...
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com
a boa-fé ou a eqüidade (grifo nosso);
63 – A requerida insere novamente cláusula abusiva ao determinar que
os reajustes ocorrerão num intervalo mínimo de 12 (doze) meses, porém
contados da data base de 1º de janeiro de 2000. Os preços e as tarifas de
serviços públicos não podem sofrer reajustes em prazo inferior a um ano,
consoante artigo 70, inciso II, da Lei nº 9.069/95, verbis:
“Art. 70. A partir de 1º de julho de 1994, o reajuste e a revisão
dos preços públicos e das tarifas de serviços públicos far-se-ão:
I - ...;
II – anualmente.”
64 - Dessa forma, contratando o serviço Speedy no mês de dezembro, em
janeiro do mês seguinte poderá haver reajuste, com apenas 01 (um) mês de
utilização. Essa cláusula coloca novamente o consumidor em desvantagem
exagerada, conforme artigo 51, inciso IV, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa
do Consumidor), já transcrita no item anterior.
65 – Supondo-se que fosse verídica a necessidade de contratação de
provedor de acesso à Internet (ISP), a requerida não poderia bloquear os usuários
de Speedy que contrataram com base no contrato antigo (doc. 116), que não há
cláusula que determine tal contratação, e se recusam à agir da forma
pretendida pela requerida. O artigo 3º, inciso IV e VII, da Lei nº 9.472/97
(Lei Geral de Telecomunicações) prevê que os usuários de serviços de
telecomunicações tem direito à informação adequada sobre as condições de
prestação dos serviços e não podem ter o serviço suspenso, salvo por débito
diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições
contratuais, verbis:
“Art.
3º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
I - ...
II - ...
III - ...
IV
– à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços,
suas tarifas e preços;
V -
...
VI -
...
VII
– à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito
diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições
contratuais (grifo nosso).”
66 – Se a requerida sabia da suposta necessidade que alega e não a
inseriu no contrato, deve suportar os ônus de sua falha, pois não prestou
informação adequada sobre as condições de prestação do serviço
contratado. Bloquear o usuário hiposuficiente, como forma de coagi-lo a
praticar conduta que não se obrigou, de longe poderia se esperar de uma
concessionária de serviço público.
67 – Ainda no tocante às informações contidas nos contratos e às
que são divulgadas por meio de publicidade, a respeito do produto Speedy, a
requerida descumpre o disposto nos artigos 31 e 37, § 1º, da Lei nº 8.078/90
(Código de Defesa do Consumidor), que prescrevem o seguinte:
“Art.
31 - A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar
informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa
sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço,
garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os
riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores (grifo nosso).”
“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de
caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro
modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da
natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço
e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços (grifo nosso).”
68 – Finalmente e vergonhosamente a requerida, na qualidade de
concessionária de serviço público, desrespeita os princípios da legalidade e
da moralidade, inseridos no artigo 37, “caput”, da Carta Magna, verbis:
“Art.
37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também, ao seguinte: (grifo nosso)”.
X - DO PEDIDO
Posto isto, e por tudo mais que dos autos consta, requer a citação da
requerida, por carta, para vir responder aos termos da presente ação, sob pena
de confissão e revelia, devendo ao final ser a ação julgada procedente, concedendo-se
liminarmente a tutela dos itens “a”, “b” e “c” abaixo, nos
termos do artigo 84, § 3º da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do
Consumidor), “inaudita altera pars”, para
a) determinar que a requerida forneça o serviço Speedy sem exigir a
contratação de provedor de acesso à Internet (ISP), sob pena de multa
cominatória diária em caso de descumprimento, em montante considerável
levando-se em conta o poder econômico da requerida, a ser fixada por Vossa
Excelência, por cada usuário prejudicado, que a qualquer momento comprovar
perante a requerida seu “status” de associado;
b) determinar que a requerida, caso Vossa Excelência julgue ser necessária
a contratação de provedor de acesso à Internet, aceite a contratação pelo
usuário, de qualquer provedor de acesso, inclusive os provedores gratuitos,
sob pena de multa cominatória diária em caso de descumprimento, em montante
considerável levando-se em conta o poder econômico da requerida, a ser fixada
por Vossa Excelência, por cada usuário prejudicado, que a qualquer momento
comprovar perante a requerida seu “status” de associado;
c) determinar que a requerida forneça o serviço Speedy sem obrigar o
usuário do serviço a contratar o aluguel do MODEM ADSL diretamente com ela,
determinando-se, ainda, que desde o momento da venda do serviço Speedy seja
informado ao consumidor que este poderá locar o MODEM ADSL com qualquer
fornecedor ou, ainda, adquiri-lo de quem quer que o disponha para venda;
d) determinar que a requerida forneça o MODEM ADSL escolhido pelo usuário
Speedy, no caso deste optar por locar o aparelho diretamente da requerida,
sem custo adicional;
e) determinar que a requerida devolva em dobro, nos termos do parágrafo
único do artigo 42, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor),
todos valores pagos pelos usuários aos provedores de acesso à Internet (ISP),
por todo o período em que foram assinantes do serviço Speedy, em decisão genérica,
consoante artigo 95, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor),
acrescidos de juros e correção monetária, a ser aplicados em sede de liquidação,
nos termos do artigo 97 do mesmo dispositivo legal;
f) determinar que a requerida indenize todos os usuários Speedy por não
ter oferecido a opção de compra ou aluguel do MODEM ADSL com terceiros, que
poderia ser mais vantajosa do que o aluguel forçadamente praticado, a ser
fixada por Vossa Excelência;
g) declarar abusiva e, conseqüentemente, nula a cláusula nº 2.1.1, que
garante apenas 10% da velocidade contratada, determinando-se a exclusão da
mesma do Contrato de Prestação de Serviços Speedy, obrigando a requerida a
garantir 100% da velocidade contratada sem custo adicional ou; restituir
imediatamente a quantia paga atualizada e sem prejuízo de perdas e danos ou;
abater proporcionalmente o preço conforme a velocidade de fato prestada, através
de monitoramento da conexão, nos termos do artigo 20, incisos I, II e III, da
Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor);
h) determinar que a requerida devolva os valores recebidos em fator do
reajuste antecipado, inferior ao período de 12 (doze) meses, a serem devolvidos
em dobro, nos termos do parágrafo único do artigo 42, da Lei nº
8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), acrescido de juros e correção
monetária a ser apurada em liquidação, nos termos do artigo 97 do mesmo
dispositivo legal;
i) determinar que a requerida indenize por dano moral relativo a todas as
irregularidades a que foram submetidos os usuários do serviço Speedy,
incluindo a contratação forçada de provedor de acesso à Internet; aluguel
forçado do MODEM ADSL; pagamento total do preço ajustado pela velocidade sem
garantia da efetiva contraprestação; reajuste antecipado de preços;
propaganda enganosa, etc., a ser fixada por Vossa Excelência;
j) determinar que a requerida devolva os valores recebidos, em razão da
assinatura do serviço Speedy, pelo período em que ficaram ilegalmente
bloqueados, em dobro, nos termos do parágrafo único do artigo 42, da
Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), acrescido de juros e correção
monetária, haja vista que se o serviço estava bloqueado a cobrança a ele
inerente é indevida, determinando-se, ainda, indenização adicional,
por dano moral e lucros cessantes, aos usuários que se recusaram a contratar
provedor de acesso à Internet, por saberem da desnecessidade, e terem sido
bloqueados, a serem apurados em sede de liquidação, nos termos do artigo 97 do
mesmo dispositivo legal;
k) declarar abusiva e, conseqüentemente, nula a cláusula nº 8.1, que
estipula que os preços terão reajuste a partir da data base de 1º de janeiro
de 2000, determinando-se data base igual à da assinatura do Contrato de Prestação
de Serviços Speedy;
l) determinar que a requerida seja impedida de aplicar índices maiores
que os legalmente permitidos, quando dos reajustes, a fim de impedir que ela
compense os valores que deixará de arrecadar com as ilegalidades que pratica;
m) determinar que a requerida modifique o texto do Contrato de Prestação
de Serviços Speedy, bem como toda e qualquer publicidade inerente a este serviço,
a fim de obedecer aos ditames do artigo 31 da Lei nº 8.078/90 (Código de
Defesa do Consumidor), e preste informações corretas, claras, precisas e
ostensivas sobre as características, qualidades, quantidade, composição, preço
e funcionamento do serviço oferecido;
n) condene a requerida no pagamento de custas processuais e honorários
advocatícios e demais cominações legais.
XI - DOS REQUERIMENTOS
Protesta-se e requer provar o alegado por todos os meios de prova em
direito permitidos, especialmente pelo depoimento pessoal do representante legal
da requerida, oitiva de testemunhas, perícias, exibição e juntada de novos
documentos e tudo o mais que se fizer necessário.
Requer seja informado o Ministério Público para atuar como fiscal da
lei, consoante artigo 92 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).
Requer, ainda, seja expedido Edital de que trata o artigo 94 da Lei nº
8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), a fim de que os interessados possam
atuar como litisconsortes.
Requer, também, sejam concedidos os benefícios previstos no artigo 6º,
inciso VIII da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), invertendo-se
o ônus da prova.
Requer, finalmente, sejam concedidos os benefícios do artigo 87 da Lei nº
8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), deferindo-se a isenção de custas,
emolumentos, honorários advocatícios e periciais e demais despesas
processuais.
Dá-se à causa, o valor de R$ 7.525.000,00 (sete milhões e quinhentos e
vinte e cinco mil reais).
P. deferimento.
São Paulo, 04 de Junho de 2002.
Adair Moreira
OAB/SP. 68.949
Adriano Moreira
OAB/SP. 94.376-E
Diego Augusto Grunberg Garcia
OAB/PR.
9.049-E
Publicações pela imprensa em nome de
ADAIR MOREIRA, OAB/SP. 68.949
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