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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA REGIONAL
DA REPÚBLICA – 3ª REGIÃO – SÃO PAULO
Excelentíssima
Senhora Desembargadora Federal Alda Basto – Tribunal Regional Federal da 3ª
Região
Agravo de Instrumento – Autos nº
2002.03.00.051502-9
Agravante: Telecomunicações de São Paulo S/A – TELESP
Agravado: Ministério Público Federal
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador Regional da República
que a presente subscreve, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, ante a
r. decisão proferida em 13 de dezembro p.p., quando da apreciação de pedido
de reconsideração levado a efeito pela agravante, em relação à decisão que
havia, em 13 de novembro p.p., negado efeito suspensivo à decisão proferida em
sede de tutela liminar pelo r. Juízo da 3ª Vara Federal em Bauru/SP
nos autos da ação civil pública nº 2002.61.08.004680-9, expor e requerer o
seguinte:
1.
Em decisão proferida aos 13 de dezembro p.p., Vossa Excelência
consignou que:
(...)
Através de Agravo Regimental
busca o agravado a reforma da decisão denegatória do efeito suspensivo.
A fundamentação foi expedida sob juízo
de convicção, não havendo de ser reconsiderada.
Em princípio descabe apreciação
monocrática se a decisão for mantida. Entrementes, observo que os argumentos expendidos pelo agravante não traduzem os
termos da decisão judicial, dando-lhes interpretação diversa, daí
porque algumas considerações devem esclarecidas.
A Ação Civil Pública objetiva que a TELESP deixe de exigir,
condicionar ou impor contratação de um provedor adicional, defendendo que o
“speedy” é serviço de valor adicionado.
Impõe-se, portanto,
distinguir-se os serviços tarifados com os serviços contratados de valor
adicionado.
O Contrato de Concessão,
juntados aos autos, à Cláusula 10.6 do
Parágrafo Único, prescreve que a Concessionária poderá lançar no
documento de cobrança, de forma clara e explícita, os valores devidos pelos
assinantes em função da prestação de
serviços de valor adicionado, bem como outras comodidades ou utilidades
relacionadas com o serviço.
Isto significa dizer que, desde
que devidamente motivado, não há óbice à cobrança dos custos realmente
despendidos pelos serviços prestados de valor adicionado, sob o risco de se
desestruturar a empresa e provocar desemprego.
Desta forma a equivalência entre
a prestação e remuneração não está obstada pela decisão judicial,
devendo ser preservada a equação financeira que remunera de forma cabal
os serviços prestados, afastando-se eventual enriquecimento imotivado dos mutuários
ou da concessionária.
(...)
G.N.
2.
A matéria em debate é extremamente contemporânea e envolve certa
complexidade, pois impõe aos operadores do direito a conciliação de conceitos
e análises técnicas (sistemas de telecomunicações e informática) com
aspectos jurídicos e legais. Destarte, com a devida vênia, na r. decisão
acima reproduzida, da lavra de Vossa Excelência, há um erro de premissa na
seguinte afirmação : A
Ação Civil Pública objetiva que a TELESP deixe de exigir, condicionar ou
impor contratação de um provedor adicional, defendendo que o “speedy” é
serviço de valor adicionado. Tal equívoco está a gerar conseqüências
graves, uma vez que propicia que a decisão anterior que Vossa Excelência
afirma estar mantida (A fundamentação foi expedida sob
juízo de convicção, não havendo de ser reconsiderada), na
realidade seja esvaziada e perca completamente a sua eficácia.
3.
Explico. Mister se faz repisar que um dos aspectos principais discutidos
na Ação Civil Pública que deu origem ao presente agravo é justamente a
delimitação do que vem a ser aquilo que a Lei Geral de Telecomunicações
denominou de “SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO”,
4.
De fato, pois as rés consideram o
serviço de conexão à internet - SCI como “SERVIÇO DE VALOR
ADICIONADO” e não como um serviço de telecomunicação, o que tem como
conseqüência a imposição ao consumidor da contratação de um provedor
de conexão à internet – PCSI para que possa contratar com a co-ré
TELESP/TELEFÔNICA serviços de transporte de dados em alta velocidade (Speedy
– Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet, posto o que
determina a Lei Geral de Telecomunicações – LGT – Lei 9.472/97,
notadamente o artigo 86:
Art. 60 – Serviço de telecomunicações é o conjunto de
atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1º – Telecomunicação é a transmissão, emissão ou
recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro
processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens,
sons ou informações de qualquer natureza.
§ 2º – Estação de telecomunicações é o conjunto de
equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização
de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as
instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.
Art. 61 – Serviço de valor adicionado é a atividade que
acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual
não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento,
apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
§ 1º – Serviço de valor adicionado não constitui
serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do
serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres
inerentes a essa condição.
§ 2º – É assegurado aos interessados o uso das redes
de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor
adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os
condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de
serviço de telecomunicações.
(...)
Art. 86 – A concessão somente poderá ser outorgada a
empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no
País, criada para explorar
exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão.
5.
Ocorre que o Ministério Público Federal alia-se ao entendimento da
Colenda 1ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial
n.º 323358/PR, que teve como Relator o Ministro José Delgado, DJU de
03/09/2001, Seção I, pg. 158 (CÓPIA EM ANEXO), no sentido de que o serviço
de conexão à Internet – SCI não
é um “SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO”, mas sim um autêntico
serviço de telecomunicação, consoante definido no artigo 60 e parágrafos
da LGT.
6.
Valendo-se do escólio de Luciana Angeiros , o v. acórdão esclarece:
“Ao
se falar em provedor, é importante distinguir o que se denomina provedor de
serviço de conexão à Internet (PSCI), aquele que providencia o acesso do usuário,
do provedor de serviços de informações (PSI), aquele que abastece a rede com
informações”.
7.
E, sendo o serviço de conexão à
Internet – SCI um serviço de telecomunicação, não existe impedimento
legal ou jurídico para que a própria agravante preste o serviço
de conexão à internet – SCI, sem que o usuário do serviço de banda
larga – SPEEDY, necessite contratar um provedor. Restando portando demonstrado
que ao exigir dos usuários a contratação de provedor
de conexão à internet – PCSI, a agravante estava a adotar prática
vedada pela legislação protetiva do consumidor, conhecida por “VENDA
CASADA”:
Lei nº 8.078/90:
Art. 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao
fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites
quantitativos;
(...)
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do
consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social,
para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
8.
Aliás, afigura-se a este Órgão Ministerial que o teor do citado acórdão
do E. Superior Tribunal de Justiça, sem dúvida, foi fundamental para que o Juízo
de 1ª instância verificasse
a presença da verossimilhança do quanto alegado na exordial da ação civil pública,
determinando-se assim a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º,
inciso VIII, do CDC e concedendo a tutela liminar requerida, que veio,
posteriormente, a ser confirmada por Vossa Excelência através de r. decisão
proferida em 13 de novembro p.p., que negou o efeito suspensivo pleiteado pela
agravante.
9.
Tais decisões, na esteira, como já afirmado, do quanto decidido pelo E.
Superior Tribunal de Justiça (DECISÃO CÓPIA EM ANEXO), albergaram a tese
esposada pelo Ministério Público na exordial da Ação Civil Pública, i.e., a
de que serviço de conexão à Internet – SCI não é um “SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO”, mas sim um autêntico
serviço de telecomunicação. De fato, vejamos o que consignou o Dr.
José Francisco da Silva Neto, nobre Juiz da 3ª Vara Federal em
Bauru, na decisão objeto do presente agravo:
(...)
No mérito, nuclearmente,
constata-se um debate de natureza jurídica (“quaestio iuris”) e um
decorrente exame fático-tecnológico, pertinente ao que discutido nos autos
(“quaestio facti”).
Realmente, a grande controvérsia
jurídica se concentra em compreender-se sobre se o Serviço de Conexão à
Internet – S.C.I., na modalidade de Serviço de Transporte de dados em alta
velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) se traduz em serviço de
telecomunicação, como descrito pelo artigo 60, da Lei 9.472/97, ou em serviço
de valor adicionado, como positivado pelo artigo 61, do mesmo diploma,
exatamente porque, em se entendendo dessa segunda maneira, tanto implica ou implicaria na contratação, pelo consumidor, de um
provedor de conexão à Internet.
Ora, na cognição sumária
aqui em curso, deflui coerente se extraia, do que debatido nos autos, tenha o
analisado Serviço de Conexão à Internet a natureza de um serviço de
telecomunicação, tal qual positivado pelo artigo 60, da Lei Geral de
Telecomunicações (fls. 26/27, item 25), que define enfocado serviço como
conjunto de atividades possibilitadoras de telecomunicação, esta definida
como a transmissão, a emissão ou recepção pelos meios descritos através do
parágrafo primeiro, de citado artigo 60, dos símbolos, sinais, escritos,
imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
Com efeito, claramente
demonstrada, nos itens 26 a 28 da prefacial, a distinção entre Provedor de
Serviço de Conexão à Internet e o Provedor de Serviços de Informações, notório
que o S.C.I. não se traduz em mero acréscimo
ou em serviço de valor adicionado, como previsto no artigo 61 da Lei n.º
9472/97, mas como um genuíno serviço de telecomunicações, eis que a tarefa
em si, de concessionárias como a Telefônica, aqui ré, consiste em
providenciar o acesso do usuário à Internet: neste passo, aliás, é que repousa a resistência
da demandada, pois invoca não poder prestar diretamente dito serviço por força
do aventado artigo 61.
(...)
10.
Na oportunidade em que proferiu tal decisão, que só foi lavrada após a
prévia oitiva da ANATEL e da
agravante, o nobre magistrado, também abordou a questão da (in)existência de
impedimento ou impossibilidade técnica para que os serviços de transporte de
dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para
acesso à Internet fosse prestado pela agravante, sem necessidade da contratação
e de utilização dos serviços de um provedor
de conexão à Internet – PCSI :
Ora, tal qual amplamente
divulgado junto à sociedade, o nominado “Speedy” notoriamente foi difundido
como um serviço em si, fornecido pela referida ré mediante contratação, por
força do quê a conexão à Internet se apresenta como devendo ser
proporcionada pela mesma, independente de contratação, coerentemente aqui
alvejada, de um provedor de conexão para dito fim específico.
Deveras e de seu turno, os
diversos casos em que os usuários se valeram tão somente de conexão, sem
referido provedor, tiveram como contra-resposta da demandada, a afirmação de
falha em certo programa de autenticação de clientes, hábil a viabilizar
acesso à Internet sem provedor próprio (fls. 11, quarto parágrafo), casos
aqueles que se robustecem notoriamente por meio de declarações e elementos
coligidos aos autos, a fls. 397/399 e 406/414, nos quais se identifica a utilização,
suficiente em si, da conexão desaliada de qualquer provedor específico para
tanto.
Aliás e por oportuno, insta
frisar-se já o tem reconhecido o Judiciário sobre o que se passa nestes autos,
em grau de decisão antecipatória, como ilustra o v. Aresto lançado a fls. 36,
item 56, da causa.
Neste plano, então, adentra-se,
também, ao âmbito da esfera da produção probatória fundamental a confirmar
o que diversos usuários têm, segundo a inicial, experimentado: a possibilidade
ou não de conexão à Internet, com fruição do serviço de transporte de
dados em alta velocidade – Speedy, como serviço-fim em si, a dispensar
qualquer contratação específica de Provedor de Conexão à Internet.
De fato, indiscutível a natureza
consumerista das relações jurídicas discutidas nestes autos, tal qual
objetivamente descrito através dos itens 20/23, da inicial (configurada a condição
de fornecedora, da ré Telefônica), deve incidir, no caso vertente, também por
fundamental, a consagrada inversão do ônus probatório (art. 6º,
inciso VIII da Lei n. 8.078/90 – C.D.C.), por força da qual incumbirá
aos réus, por meio da pertinente produção probatória pericial, revelar a
solidez de sua afirmação, no rumo de que se faz vital a utilização de um
provedor peculiar de conexão à Internet, para proporcionar gozo do serviço do
transporte de dados em alta velocidade, Speedy.
11.
E, após recurso da ora agravante, Vossa Excelência, em apreciação de
pedido suspensivo da decisão de 1ª instância, assim se manifestou,
confirmando toda a fundamentação da tutela liminar:
No presente caso o serviço
Speedy é prestado pela agravante por força de contrato de concessão que lhe
autoriza a prestação de Serviços de Rede de Transporte de Telecomunicação
– SPTT. Assim, enquanto a ré Telesp presta o serviço de conexão, fazendo as
vezes do provedor de acesso, os serviços de informações e conteúdo ficam por
conta de outros provedores, dentre os quais podemos citar o UOL, Terra, IG, etc.
Pela definição de “Serviço
de Telecomunicações” constante o artigo 60 da Lei 9.472 e da Resolução n.º
73/98 da ANATEL, à Telesp é facultada a exploração do serviço de rede de
transporte de telecomunicações, destinada a transportar sinais de voz, telegráficos,
dados, ou qualquer outra forma de sinais de telecomunicação entre pontos
fixos, compreendendo, aqui, o serviço Speedy;
Sendo assim, emerge da legislação em vigor e do contrato de concessão,
que o serviço prestado pela ré não se enquadra no conceito de valor
adicionado,
do artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações, conforme vem defendendo as rés,
mas sim, na definição de serviço de telecomunicações, previsto no art. 60
da mesma lei.
Portanto, em princípio, não há
como acolher a alegação de que a decisão está obrigando a agravante a
prestar serviço para o qual não tem concessão.
É certo que a necessidade ou desnecessidade da contratação de
Provedor adicional de serviço de acesso/conexão a Internet, como condição
para acesso ao serviço de transporte de dados em alta velocidade (Speedy),
somente será confirmada após a realização dos trabalhos periciais.
Porém, conforme tem sido
amplamente divulgado, e a experiência empírica parece ter demonstrado, a
tecnologia utilizada estaria a permitir que o consumidor acessasse a Internet
apenas com a conexão fornecida pela ré e tornaria dispensável a contratação
dos provedores de conteúdo.
(...)
Tudo parece indicar que se os
provedores de conteúdo realmente prestassem um serviço tecnicamente indispensável à conexão do usuário a Internet,
certamente eles teriam a capacidade técnica de obstar o acesso do usuário e,
por tanto, não seria necessário que o bloqueio fosse feito pela companhia
telefônica por meio da instalação do referido programa ou pelo cancelamento
do contrato de serviços.
As próprias assertivas dos
agravantes fazem supor que a exigência da contratação de um provedor
adicional não é de natureza técnica e sim legal.
(...)
No presente caso também não
vislumbro a ocorrência do segundo requisito, qual seja, que a decisão agravada
possa causar lesão grave e de difícil reparação, pois, no polo passivo da ação
civil pública, também figura a ANATEL, que está impedida de exigir que a
Telesp/Telefônica submeta o consumidor, usuário do Speedy, à contratação de
provedor ou aplique qualquer penalidade.
Ademais, não detecto qual seria
o prejuízo da ré em virtude da ausência de contratação de um provedor de
conteúdo, pois, se o seu objetivo é a prestação do s serviços de comunicação,
cumpre a ela tão somente zelar pelo cumprimento de sua obrigação e pelo
recebimento da respectiva contraprestação.
Da mesma forma, o prejuízo
imputado às empresas provedoras de conteúdo, melhor se definido como ausência
de lucro, fica minimizado diante da reversibilidade da decisão que, se
reformada, possibilitará a cobrança pelos serviços prestados e não pagos,
bem como por que não se afeta os demais serviços de conteúdo.
Some-se a isto a dificuldade
advinda de uma hipotética obrigação de devolução dos valores pagos
compulsoriamente dentre tantos usuários que, de moto-próprio, pretendiam
utilizar os serviços dos provedores adicionais e pagaram espontaneamente por
isso.
G.N.
11.
Feitos tais esclarecimentos, cumpre informar ainda a Vossa Excelência
que ante o teor da r. decisão de 13 de dezembro p.p., em face da qual
propugna-se reconsideração, a agravante passou a fornecer aos usuários o
serviços de transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL
– Banda Larga) para acesso à Internet, sem a necessidade da contratação de
um provedor (o que comprova que, tecnicamente, tal fato era e é perfeitamente
possível), só que para tanto vem
condicionando tal fornecimento ao pagamento de uma “taxa mensal adicional”
de R$ 54,90 (cinqüenta e quatro reais e noventa centavos), exceto se o usuário
providenciar a contratação de um dos provedores de conexão à internet –
PCSI indicados/habilitados pela agravante. Tal fato pode ser facilmente
confirmado através de ligação à central de atendimento da agravante, número
0800121520 ou 08007715104
12.
TAL VALOR EXCELÊNCIA É SUPERIOR AO QUE O USUÁRIO PAGARIA PELA CONTRATAÇÃO
DE UM PROVEDOR DE CONEXÃO À INTERNET
– PCSI. – (DOCUMENTO COMPROBATÓRIO EM ANEXO).
13.
Ante tal panorama, temos que a r. decisão de 13 de dezembro p.p.,
proferida por Vossa Excelência, acabou por esvaziar a tutela liminar de 1ª
instância que havia sido confirmada pela decisão de 13 de novembro p.p., também
da lavra de Vossa Excelência.
14.
Ou seja, temos novamente um abuso do poder econômico, uma vez que a
cobrança de tal taxa adicional praticamente impõe aos usuários a contratação
de um provedor de conexão à internet
– PCSI, uma vez que causa-lhe menos prejuízo, caracterizando novamente a
prática da “VENDA CASADA”. Nunca é demais relembrar que tal conduta é de
tal gravidade que foi erigida pelo legislador pátrio à condição de infração
penal, segundo previsão expressa da Lei n.º 8.137/90, que “define crimes
contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá
outras providências”. Confira-se o teor do seu art. 5º, inciso II:
Art. 5º - Constitui crime da mesma natureza :
(...)
II - subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço
à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço;
(...)
Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.
15.
Ademais, a decisão de 13 de dezembro p.p., da lavra de Vossa Excelência
reaviva matéria que já se encontrava superada nesta fase de apreciação de
tutela liminar, proferida na referida ação civil pública, posto que com a
inversão o ônus da prova, determinado na r. decisão do Juízo de 1ª
instância (que foi confirmada por Vossa Excelência), tínhamos o
reconhecimento do Poder Judiciário de que o serviço
de conexão à internet – SCI não constituía, a priori, um
“SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO”, mas sim um serviço de telecomunicação
(consoante, aliás, decisão já citada do E. STJ), ficando a cargo da agravante
e da ANATEL a prova em contrário, mediante perícia, no bojo da ação civil pública.
Neste diapasão, destaque-se que a inversão do ônus da prova é direito
assegurado pelo Código de Defesa do Consumidor:
Lei n.º 8078/90
Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil,
quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for
ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
“A
inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a) quando o consumidor for
hipossuficiente; b) quando for verossímil sua alegação. As hipóteses são
alternativas, como claramente indica a conjunção ou expressa na norma ora
comentada. A hipossuficiência respeita tanto à dificuldade econômica quanto
à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos
constitutivos de seu direito”.
(
in Código de Processo Civil Comentado”, 6ª ed., São Paulo, RT, p.1658.)
INVERSÃO
DO ÔNUS DA PROVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Pode o juiz, com fundamento
no art. 6°, inc. VIII, do mencionado código, imputar ao réu-fornecedor de
produtos e serviços o ônus da prova, especialmente se a prova dos fatos se
encontra à disposição do demandado mas não do consumidor e a função dessa
regra é instrumentalizar o magistrado com um critério para conduzir o seu
julgamento nos casos de ausência de prova suficiente. Uma vez acolhida essa legítima
pretensão dos autores, não poderia o julgador voltar atrás e, na dúvida, não
pode o Tribunal condenar o demandado, sob pena de cercear-lhe a defesa. (Apelação
Cível Reexame Necessário nº 196136816, 1ª Câmara Cível do TARGS, Rel.
Heitor Assis Remonti. j. 26.11.96).
16.
Ademais, justamente em face da inversão o ônus da prova e ainda que se
admita (apenas a título de argumentação) que o serviço
de conexão à internet – SCI é um “SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO” e
que, portanto, estaria a agravante de acordo com a decisão de Vossa Excelência,
autorizado a cobrá-lo, tal somente poderia se dar após comprovação
reconhecida nos autos pelo Juízo de 1ª instância ou por essa E.
Corte. Aliás, parece ter sido esta a orientação
fixada na decisão de Vossa Excelência, embora, s.m.j. e com a devida vênia,
tenha ficado muito claro: “(...)Isto
significa dizer que, desde que devidamente motivado, não há óbice à cobrança
dos custos realmente despendidos pelos serviços prestados de valor adicionado,
sob o risco de se desestruturar a empresa e provocar desemprego”.
Posto isto e por outras considerações que não lhe escaparão ao
descortino, propugna-se, respeitosamente, seja recebida a presente como EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO, com a lavratura de nova decisão, através da qual seja
determinado, explicitamente,
que enquanto não comprovado nos autos da ação civil pública os fatos
controvertidos, notadamente quanto à
delimitação do que venha ser “SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO”, bem como da
real necessidade de contratação de provedor adicional, seja a
agravante impedida de cobrar qualquer valor complementar, a qualquer título,
dos usuários do serviços de transporte de dados em alta velocidade (Speedy –
Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet, que optem por não
contratar provedor de conexão à internet – PCSI.
São
Paulo, 18 de dezembro de 2002.
PEDRO
ANTONIO DE OLIVEIRA MACHADO
Procurador
da República
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