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EMBARGOS DECLARAÇÃO TRF
PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA – 3ª REGIÃO
– SÃO PAULO
Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Alda
Basto – Tribunal Regional Federal da 3ª Região Agravo de Instrumento – Autos nº 2002.03.00.051202-9 Agravante:Telecomunicações de São
Paulo S/A – TELESP Agravado: Ministério Público Federal
O
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador Regional da República que a
presente subscreve, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, ante a r.
decisão proferida em 13 de dezembro p.p., quando da apreciação de pedido de
reconsideração levado a efeito pela agravante, em relação à decisão que havia,
em 13 de novembro p.p., negado efeito suspensivo à decisão proferida em sede de
tutela liminar pelo r. Juízo da 3ª Vara Federal em Bauru/SP nos
autos da ação civil pública nº 2002.61.08.004680-9, expor e requerer o
seguinte:
1. Em
decisão proferida aos 13 de dezembro p.p., Vossa Excelência consignou que:
(...) Através de Agravo
Regimental busca o agravado a reforma da decisão denegatória do efeito
suspensivo. A fundamentação foi
expedida sob juízo de convicção, não
havendo de ser reconsiderada. Em princípio descabe
apreciação monocrática se a decisão for mantida. Entrementes, observo que os argumentos expendidos
pelo agravante não traduzem os termos da decisão judicial, dando-lhes
interpretação diversa, daí porque algumas considerações devem
esclarecidas. A Ação Civil Pública objetiva que a TELESP deixe de exigir,
condicionar ou impor contratação de um provedor adicional, defendendo que o
“speedy” é serviço de valor adicionado. Impõe-se, portanto,
distinguir-se os serviços tarifados com os serviços contratados de valor
adicionado. O Contrato de Concessão,
juntados aos autos, à Cláusula 10.6 do
Parágrafo Único, prescreve que a Concessionária poderá lançar no documento
de cobrança, de forma clara e explícita, os valores devidos pelos assinantes em
função da prestação de serviços de valor
adicionado, bem como outras comodidades ou utilidades relacionadas com o
serviço. Isto significa dizer que,
desde que devidamente motivado, não há óbice à cobrança dos custos realmente
despendidos pelos serviços prestados de valor adicionado, sob o risco de se
desestruturar a empresa e provocar desemprego.
Desta forma a
equivalência entre a prestação e remuneração não está obstada pela decisão
judicial, devendo ser preservada a
equação financeira que remunera de forma cabal os serviços prestados,
afastando-se eventual enriquecimento imotivado dos mutuários ou da
concessionária.
(...)
G.N.
2. A
matéria em debate é extremamente contemporânea e envolve certa complexidade,
pois impõe aos operadores do direito a conciliação de conceitos e análises
técnicas (sistemas de telecomunicações e informática) com aspectos jurídicos e
legais. Destarte, com a devida vênia, na r. decisão acima reproduzida, da lavra
de Vossa Excelência, há um erro de premissa na seguinte afirmação : A
Ação Civil Pública objetiva que a TELESP deixe de exigir, condicionar ou impor
contratação de um provedor adicional, defendendo que o “speedy” é serviço de
valor adicionado. Tal equívoco está a gerar conseqüências graves, uma
vez que propicia que a decisão anterior que Vossa Excelência afirma estar
mantida (A fundamentação foi expedida sob
juízo de convicção, não havendo de ser reconsiderada), na
realidade seja esvaziada e perca completamente a sua eficácia.
3. Explico.
Mister se faz repisar que um dos aspectos principais discutidos na Ação Civil
Pública que deu origem ao presente agravo é justamente a delimitação do que vem
a ser aquilo que a Lei Geral de Telecomunicações denominou de “SERVIÇO DE VALOR
ADICIONADO”,
4. De
fato, pois as rés consideram o serviço de conexão à internet - SCI como
“SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO” e não como um serviço de telecomunicação, o que
tem como conseqüência a imposição ao consumidor da contratação de um provedor de conexão à internet – PCSI
para que possa contratar com a co-ré TELESP/TELEFÔNICA serviços de transporte
de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para
acesso à Internet, posto o que determina a Lei Geral de Telecomunicações – LGT
– Lei 9.472/97, notadamente o artigo 86:
Art. 60 – Serviço
de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de
telecomunicação.
§ 1º –
Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio,
radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de
símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de
qualquer natureza.
§ 2º – Estação de
telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e
demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e
periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e
complementam, inclusive terminais portáteis.
Art. 61 – Serviço
de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de
telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas
utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou
recuperação de informações.
§ 1º – Serviço de
valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se
seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte,
com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§ 2º – É
assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações
para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para
assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o
relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.
(...)
Art. 86 – A
concessão somente poderá ser outorgada a empresa constituída segundo as leis
brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações
objeto da concessão.
5. Ocorre
que o Ministério Público Federal alia-se ao entendimento da Colenda 1ª Turma do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n.º 323358/PR, que
teve como Relator o Ministro José Delgado, DJU de 03/09/2001, Seção I, pg. 158
(CÓPIA EM ANEXO), no sentido de que o serviço
de conexão à Internet – SCI não
é um “SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO”, mas sim um autêntico serviço de telecomunicação, consoante definido no
artigo 60 e parágrafos da LGT.
6. Valendo-se
do escólio de Luciana Angeiros , o v. acórdão esclarece:
“Ao se falar em provedor, é importante
distinguir o que se denomina provedor de serviço de conexão à Internet (PSCI),
aquele que providencia o acesso do usuário, do provedor de serviços de
informações (PSI), aquele que abastece a rede com informações”.
7. E,
sendo o serviço de conexão à Internet –
SCI um serviço de telecomunicação, não existe impedimento legal ou jurídico
para que a própria agravante preste o serviço
de conexão à internet – SCI, sem que o usuário do serviço de banda larga –
SPEEDY, necessite contratar um provedor. Restando portando demonstrado que ao
exigir dos usuários a contratação de provedor
de conexão à internet – PCSI, a agravante estava a adotar prática vedada
pela legislação protetiva do consumidor, conhecida por “VENDA CASADA”:
Lei nº 8.078/90:
Art. 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou
serviços:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de
serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa,
a limites quantitativos;
(...)
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do
consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social,
para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
8. Aliás, afigura-se a este
Órgão Ministerial que o teor do citado acórdão do E. Superior Tribunal de
Justiça, sem dúvida, foi fundamental para que o Juízo de 1ª
instância verificasse a presença da
verossimilhança do quanto alegado na exordial da ação civil pública,
determinando-se assim a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º,
inciso VIII, do CDC e concedendo a tutela liminar requerida, que veio,
posteriormente, a ser confirmada por Vossa Excelência através de r. decisão
proferida em 13 de novembro p.p., que negou o efeito suspensivo pleiteado pela
agravante.
9. Tais decisões, na
esteira, como já afirmado, do quanto decidido pelo E. Superior Tribunal de
Justiça (DECISÃO CÓPIA EM ANEXO), albergaram a tese esposada pelo Ministério
Público na exordial da Ação Civil Pública, i.e., a de que serviço de conexão à Internet – SCI não é um “SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO”, mas sim um autêntico serviço de telecomunicação.
De fato, vejamos o que consignou o Dr. José Francisco da Silva Neto, nobre Juiz
da 3ª Vara Federal em Bauru, na decisão objeto do presente agravo:
(...) No mérito, nuclearmente,
constata-se um debate de natureza jurídica (“quaestio iuris”) e um decorrente
exame fático-tecnológico, pertinente ao que discutido nos autos (“quaestio
facti”).
Realmente, a grande
controvérsia jurídica se concentra em compreender-se sobre se o Serviço de
Conexão à Internet – S.C.I., na modalidade de Serviço de Transporte de dados em
alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) se traduz em serviço
de telecomunicação, como descrito pelo artigo 60, da Lei 9.472/97, ou em
serviço de valor adicionado, como positivado pelo artigo 61, do mesmo diploma,
exatamente porque, em se entendendo dessa segunda maneira, tanto implica ou implicaria na contratação, pelo consumidor, de um
provedor de conexão à Internet.Ora, na cognição
sumária aqui em curso, deflui coerente se extraia, do que debatido nos autos,
tenha o analisado Serviço de Conexão à Internet a natureza de um serviço de
telecomunicação , tal qual positivado pelo artigo 60, da Lei
Geral de Telecomunicações (fls. 26/27, item 25), que define enfocado serviço como conjunto de atividades
possibilitadoras de telecomunicação, esta definida como a transmissão, a
emissão ou recepção pelos meios descritos através do parágrafo primeiro, de
citado artigo 60, dos símbolos, sinais, escritos, imagens, sons ou informações
de qualquer natureza. Com efeito,
claramente demonstrada, nos itens 26 a 28 da prefacial, a distinção entre
Provedor de Serviço de Conexão à Internet e o Provedor de Serviços de
Informações, notório que o S.C.I. não se traduz em mero acréscimo ou em serviço de valor adicionado,
como previsto no artigo 61 da Lei n.º 9472/97, mas como um genuíno serviço de
telecomunicações, eis que a tarefa em si, de concessionárias como a Telefônica,
aqui ré, consiste em providenciar o acesso do usuário à Internet
neste passo, aliás, é que repousa a resistência da demandada, pois invoca não
poder prestar diretamente dito serviço por força do aventado artigo 61.
(...)
10. Na oportunidade em que
proferiu tal decisão, que só foi lavrada após a prévia oitiva da ANATEL e da agravante, o nobre magistrado, também
abordou a questão da (in)existência de impedimento ou impossibilidade técnica
para que os serviços de transporte de dados em alta velocidade (Speedy –
Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à Internet fosse prestado pela
agravante, sem necessidade da contratação e de utilização dos serviços de um provedor de conexão à Internet – PCSI :
Ora, tal qual amplamente
divulgado junto à sociedade, o nominado “Speedy” notoriamente foi difundido
como um serviço em si, fornecido pela referida ré mediante contratação, por
força do quê a conexão à Internet se apresenta como devendo ser proporcionada
pela mesma, independente de contratação, coerentemente aqui alvejada, de um
provedor de conexão para dito fim específico.
Deveras e de seu turno,
os diversos casos em que os usuários se valeram tão somente de conexão, sem
referido provedor, tiveram como contra-resposta da demandada, a afirmação de
falha em certo programa de autenticação de clientes, hábil a viabilizar acesso
à Internet sem provedor próprio (fls. 11, quarto parágrafo), casos aqueles que
se robustecem notoriamente por meio de declarações e elementos coligidos aos
autos, a fls. 397/399 e 406/414, nos quais se identifica a utilização,
suficiente em si, da conexão desaliada de qualquer provedor específico para
tanto.
Aliás e por oportuno,
insta frisar-se já o tem reconhecido o Judiciário sobre o que se passa nestes
autos, em grau de decisão antecipatória, como ilustra o v. Aresto lançado a
fls. 36, item 56, da causa.
Neste plano, então,
adentra-se, também, ao âmbito da esfera da produção probatória fundamental a
confirmar o que diversos usuários têm, segundo a inicial, experimentado: a
possibilidade ou não de conexão à Internet, com fruição do serviço de transporte
de dados em alta velocidade – Speedy, como serviço-fim em si, a dispensar
qualquer contratação específica de Provedor de Conexão à Internet.
De fato, indiscutível a
natureza consumerista das relações jurídicas discutidas nestes autos, tal qual
objetivamente descrito através dos itens 20/23, da inicial (configurada a
condição de fornecedora, da ré Telefônica), deve incidir, no caso vertente,
também por fundamental, a consagrada inversão do ônus probatório (art. 6º,
inciso VIII da Lei n. 8.078/90 – C.D.C.), por força da qual incumbirá aos réus, por meio da
pertinente produção probatória pericial, revelar a solidez de sua afirmação, no
rumo de que se faz vital a utilização de um provedor peculiar de conexão à
Internet, para proporcionar gozo do serviço do transporte de dados em alta
velocidade, Speedy.
11. E, após recurso da ora
agravante, Vossa Excelência, em apreciação de pedido suspensivo da decisão de 1ª
instância, assim se manifestou, confirmando toda a fundamentação da tutela
liminar:
No presente caso o
serviço Speedy é prestado pela agravante por força de contrato de concessão que
lhe autoriza a prestação de Serviços de Rede de Transporte de Telecomunicação –
SPTT. Assim, enquanto a ré Telesp presta o serviço de conexão, fazendo as vezes
do provedor de acesso, os serviços de informações e conteúdo ficam por conta de
outros provedores, dentre os quais podemos citar o UOL, Terra, IG, etc. Pela definição de
“Serviço de Telecomunicações” constante o artigo 60 da Lei 9.472 e da Resolução
n.º 73/98 da ANATEL, à Telesp é facultada a exploração do serviço de rede de
transporte de telecomunicações, destinada a transportar sinais de voz,
telegráficos, dados, ou qualquer outra forma de sinais de telecomunicação entre
pontos fixos, compreendendo, aqui, o serviço Speedy; Sendo assim, emerge da legislação em vigor e do contrato de
concessão, que o serviço prestado pela ré não se enquadra no conceito de valor
adicionado, do artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações,
conforme vem defendendo as rés, mas sim, na definição de serviço de
telecomunicações, previsto no art. 60 da mesma lei.
Portanto, em princípio,
não há como acolher a alegação de que a decisão está obrigando a agravante a
prestar serviço para o qual não tem concessão.É certo que a necessidade ou desnecessidade da contratação de
Provedor adicional de serviço de acesso/conexão a Internet, como condição para
acesso ao serviço de transporte de dados em alta velocidade (Speedy), somente
será confirmada após a realização dos trabalhos periciais.
Porém, conforme tem sido
amplamente divulgado, e a experiência empírica parece ter demonstrado, a
tecnologia utilizada estaria a permitir que o consumidor acessasse a Internet
apenas com a conexão fornecida pela ré e tornaria dispensável a contratação dos
provedores de conteúdo.
(...)
Tudo parece indicar que
se os provedores de conteúdo realmente prestassem um serviço tecnicamente indispensável à conexão do
usuário a Internet, certamente eles teriam a capacidade técnica de obstar o
acesso do usuário e, por tanto, não seria necessário que o bloqueio fosse feito
pela companhia telefônica por meio da instalação do referido programa ou pelo
cancelamento do contrato de serviços.
As próprias assertivas
dos agravantes fazem supor que a exigência da contratação de um provedor adicional
não é de natureza técnica e sim legal.
(...)
No presente caso também
não vislumbro a ocorrência do segundo requisito, qual seja, que a decisão
agravada possa causar lesão grave e de difícil reparação, pois, no polo passivo
da ação civil pública, também figura a ANATEL, que está impedida de exigir que
a Telesp/Telefônica submeta o consumidor, usuário do Speedy, à contratação de
provedor ou aplique qualquer penalidade.
Ademais, não detecto qual
seria o prejuízo da ré em virtude da ausência de contratação de um provedor de
conteúdo, pois, se o seu objetivo é a prestação do s serviços de comunicação,
cumpre a ela tão somente zelar pelo cumprimento de sua obrigação e pelo
recebimento da respectiva contraprestação.
Da mesma forma, o
prejuízo imputado às empresas provedoras de conteúdo, melhor se definido como
ausência de lucro, fica minimizado diante da reversibilidade da decisão que, se
reformada, possibilitará a cobrança pelos serviços prestados e não pagos, bem
como por que não se afeta os demais serviços de conteúdo.
Some-se a isto a
dificuldade advinda de uma hipotética obrigação de devolução dos valores pagos
compulsoriamente dentre tantos usuários que, de moto-próprio, pretendiam
utilizar os serviços dos provedores adicionais e pagaram espontaneamente por
isso.
G.N.
11. Feitos tais
esclarecimentos, cumpre informar ainda a Vossa Excelência que ante o teor da r.
decisão de 13 de dezembro p.p., em face da qual propugna-se reconsideração, a
agravante passou a fornecer aos usuários o serviços de transporte de dados em
alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga) para acesso à
Internet, sem a necessidade da contratação de um provedor (o que comprova que,
tecnicamente, tal fato era e é perfeitamente possível), só que para tanto vem condicionando tal fornecimento ao pagamento de
uma “taxa mensal adicional” de R$ 54,90 (cinqüenta e quatro reais e noventa
centavos), exceto se o usuário providenciar a contratação de um dos provedores
de conexão à internet – PCSI indicados/habilitados pela agravante. Tal
fato pode ser facilmente confirmado através de ligação à central de atendimento
da agravante, número 0800121520 ou 08007715104
12. TAL VALOR EXCELÊNCIA É
SUPERIOR AO QUE O USUÁRIO PAGARIA PELA CONTRATAÇÃO DE UM PROVEDOR DE CONEXÃO À INTERNET – PCSI. – (DOCUMENTO COMPROBATÓRIO
EM ANEXO).
13. Ante tal panorama, temos
que a r. decisão de 13 de dezembro p.p., proferida por Vossa Excelência, acabou
por esvaziar a tutela liminar de 1ª instância que havia sido
confirmada pela decisão de 13 de novembro p.p., também da lavra de Vossa
Excelência.
14. Ou seja, temos novamente um
abuso do poder econômico, uma vez que a cobrança de tal taxa adicional
praticamente impõe aos usuários a contratação de um provedor de conexão à internet – PCSI, uma vez que causa-lhe menos
prejuízo, caracterizando novamente a prática da “VENDA CASADA”. Nunca é demais
relembrar que tal conduta é de tal gravidade que foi erigida pelo legislador
pátrio à condição de infração penal, segundo previsão expressa da Lei n.º
8.137/90, que “define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as
relações de consumo, e dá outras providências”. Confira-se o teor do seu art.
5º, inciso II:
Art. 5º - Constitui crime da mesma natureza : (...)
II - subordinar a venda de bem ou a utilização de
serviço à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço;(...) Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou
multa.
15. Ademais, a decisão de 13 de
dezembro p.p., da lavra de Vossa Excelência reaviva matéria que já se encontrava
superada nesta fase de apreciação de tutela liminar, proferida na referida ação
civil pública, posto que com a inversão o ônus da prova, determinado na r.
decisão do Juízo de 1ª instância (que foi confirmada por Vossa
Excelência), tínhamos o reconhecimento do Poder Judiciário de que o serviço de conexão à internet – SCI não
constituía, a priori, um “SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO”, mas sim um
serviço de telecomunicação (consoante, aliás, decisão já citada do E. STJ),
ficando a cargo da agravante e da ANATEL a prova em contrário, mediante
perícia, no bojo da ação civil pública. Neste diapasão, destaque-se que a
inversão do ônus da prova é direito assegurado pelo Código de Defesa do
Consumidor:
Lei n.º 8078/90
Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil,
quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
“A
inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a) quando o consumidor for
hipossuficiente; b) quando for verossímil sua alegação. As hipóteses são
alternativas, como claramente indica a conjunção ou expressa na norma ora
comentada. A hipossuficiência respeita tanto à dificuldade econômica quanto à
técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos
constitutivos de seu direito”.
(
in Código de Processo Civil Comentado”, 6ª ed., São Paulo, RT, p.1658.)
INVERSÃO
DO ÔNUS DA PROVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Pode o juiz, com fundamento
no art. 6°, inc. VIII, do mencionado código imputar ao réu-fornecedor de
produtos e serviços o ônus da prova, especialmente se a prova dos fatos se
encontra à disposição do demandado mas não do consumidor e a função dessa regra
é instrumentalizar o magistrado com um critério para conduzir o seu julgamento
nos casos de ausência de prova suficiente. Uma vez acolhida essa legítima
pretensão dos autores, não poderia o julgador voltar atrás e, na dúvida, não
pode o Tribunal condenar o demandado, sob pena de cercear-lhe a defesa.
(Apelação Cível Reexame Necessário nº 196136816, 1ª Câmara Cível do TARGS, Rel.
Heitor Assis Remonti. j. 26.11.96).
16. Ademais, justamente em face
da inversão o ônus da prova e ainda que se admita (apenas a título de
argumentação) que o serviço de conexão à
internet – SCI é um “SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO” e que, portanto, estaria
a agravante de acordo com a decisão de Vossa Excelência, autorizado a cobrá-lo,
tal somente poderia se dar após comprovação reconhecida nos autos pelo Juízo de
1ª instância ou por essa E. Corte. Aliás, parece ter sido esta
a orientação fixada na decisão de Vossa
Excelência, embora, s.m.j. e com a devida vênia, tenha ficado muito claro: “(...)Isto
significa dizer que, desde que devidamente motivado, não há óbice à cobrança
dos custos realmente despendidos pelos serviços prestados de valor adicionado,
sob o risco de se desestruturar a empresa e provocar desemprego”.
Posto isto e por outras
considerações que não lhe escaparão ao descortino, propugna-se,
respeitosamente, seja recebida a presente como EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com a
lavratura de nova decisão, através da qual seja determinado, explicitamente, que enquanto não
comprovado nos autos da ação civil pública os fatos controvertidos, notadamente quanto à delimitação do que
venha ser “SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO”, bem como da real necessidade de
contratação de provedor adicional, seja a agravante impedida de cobrar
qualquer valor complementar, a qualquer título, dos usuários do serviços de
transporte de dados em alta velocidade (Speedy – Tecnologia ADSL – Banda Larga)
para acesso à Internet, que optem por não contratar provedor de conexão à internet – PCSI.
São Paulo, 18 de dezembro de
2002.
MARIA IRANEIDE OLINDA
SANTORO FACHINI
Procurador da República |
