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Agravo de Instrumento
Adair
Moreira - Advogado.
Exmo.
Sr. Dr. Juiz de Direito Presidente do Egrégio Primeiro Tribunal de Alçada
Civil do Estado de São Paulo.
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS USUÁRIOS
DE ACESSO RÁPIDO, por seu advogado, vem à presença de V.Exa., com
fundamento no artigo 522 do Código de Processo Civil, interpor
AGRAVO
DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
contra
r. despacho do MM. Juiz de direito da 10ª Vara Cível do Foro Central da
Comarca de São Paulo, processo nº 000.02.106717-1, pelas inclusas razões.
Informa a agravante que não há advogado constituído por parte da
agravada, haja vista que trata-se de cognição sumária e a citação ainda não
se encontra comprovada.
Informa, ainda, que instruiu o agravo de instrumento com as seguintes peças:
a)
petição inicial de fls. 02/06 (docs. 01/06).
b)
contas telefônicas, fls. 08/11 (docs. 07/10)
c)
extratos bancários com débitos, fls. 12/13 (docs. 11/13)
d)
correspondência enviada pela agravada, fls. 17/18 (docs. 14/15)
e)
contrato de prestação dos serviços, fls. 18/21 (docs. 16/18)
f)
procuração do agravado – não
há advogado constituído
g)
comprovante do recolhimento de custas judiciais, fls. 07 (doc. 06)
h)
procuração da agravante – advogado em
causa própria.
i)
registro do feito, fls. 22 (doc. 19)
j)
cópia da r. decisão agravada, fls. 23/24 (doc. 20)
l)
carta de citação, fls. 24 (doc. 21)
m)
certidão de publicação da r. decisão agravada de fls. (doc. 22)
O peticionário declara para todos os fins e efeitos que as cópias
juntadas são reproduções fiéis daquelas que se encontram nos autos
Requer, seja concedido o efeito suspensivo-ativo
ao presente recurso, determinando-se, não somente a suspensão da r. decisão
agravada, como também, a concessão liminar da tutela dos itens “a”,
“b” e “c” da petição inicial, nos termos do artigo 84, § 3º da Lei nº
8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), até final decisão.
Termos em que,
P. Deferimento.
São Paulo, 29 de Julho de 2002.
Adair Moreira.
OAB/SP.
68.949.
Agravante:
Associação Brasileira dos Usuários de Acesso Rápido.
Agravada:
Telecomunicações de São Paulo S/A. – TELESP.
Processo
nº 000.02.106717-1 – 10ª Vara Cível da Comarca de São
Paulo.
Razões
da Agravante.
Egrégio Tribunal.
Colenda Câmara.
Nobre Relator.
I – DAS RAZÕES DE CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO
1 – A concessão do efeito suspensivo ao presente recurso é relevante,
em virtude de que mais de 215.000 usuários do serviço Speedy, fornecido pela
agravada, estão sendo prejudicados pela conduta ilegal adotada, caracterizada
como venda casada de serviços desnecessários à prestação do serviço de
acesso à Internet (doc. *).
2 – Atualmente, 1.200 usuários desse serviço estão com o acesso à
Internet bloqueados, mesmo estando com as contas telefônicas pagas em dia,
porque se recusaram a contratar um segundo provedor de acesso, inútil (doc.**).
O deferimento do efeito suspensivo permitirá com que os usuários bloqueados
voltem a usufruir do acesso à Internet como vinham fazendo, além de permitir
com que os usuários que atualmente contratam os pseudo-provedores de acesso, não
sejam mais lesados, haja vista que a agravada exige que se contrate um segundo
provedor de acesso, mas não permite, ao menos, que sejam contratados provedores
de acesso gratuitos.
II – DOS FATOS
1 – A agravante propôs Ação Civil Coletiva em 04/06/2002, com pedido
de concessão liminar da tutela dos itens “a”, “b” e “c” da petição
inicial, em face da Agravada – Telesp S/A., em virtude das inúmeras
irregularidades a que estão sendo submetidos os associados usuários do serviço
Speedy, prestado pela agravada (docs. ).
2 – Lançado em meados do ano de 1999, o serviço Speedy foi uma nova
modalidade de acesso à Internet, em alta velocidade, que consiste na transmissão
de dados e imagens, por tecnologia de banda larga, simultaneamente à prestação
do telefone comum, através do sistema ADSL, sendo que as condições de prestação
do serviço de telefone comum permanecem inalteradas.
3 – Disponível em
duas versões, a versão “Speedy Home”, residencial e a versão “Speedy
Business”, para empresas, e possibilitando a escolha entre três opções de
velocidade, o serviço é fornecido através de uma assinatura mensal e do
aluguel de um modem ADSL, aparelho atualmente fornecido pela requerida, a ser
instalado na linha telefônica do usuário, que serve para transmitir os dados
da Internet ao computador do assinante e vice-versa.
5 – Naquela época,
o contrato de prestação de serviços Speedy elaborado e fornecido pela
requerida, não mencionava, expressa nem tacitamente, a necessidade do usuário
contratar Provedor de Acesso à Internet, tecnicamente denominado de PSI (docs.
116/118*****).
6 – Muitos usuários se utilizaram do serviço prestado, por meses
seguidos, sem nunca serem importunados pela requerida, a efetuarem contratação,
à parte, de um Provedor de Acesso a Internet (docs. 32/35; 39; 42*****).
7 – Porém, nos meses de agosto e setembro de 2001, a agravada mudou
sua conduta e passou a exigir dos seus assinantes a contratação extra de um
segundo provedor de acesso à Internet, que não
participaria da conexão entre o assinante e a Internet, pois opera por
meio discado, aquele utilizado anteriormente ao lançamento do serviço Speedy,
emitindo correspondências informando que os cadastros dos usuários nos
provedores de acesso à Internet estavam irregulares, solicitando a regularização
impreterivelmente até 29/09/2001, sob
pena de interrupção no fornecimento do produto Speedy (docs. ***121).
8 – Os usuários que se recusaram a contratar o pseudo-provedor de
acesso à Internet tiveram o acesso arbitrariamente bloqueado pela agravada, que
continuou cobrando pelo serviço NÃO
MAIS PRESTADO através da fatura telefônica (doc.***).
9 – Outra irregularidade que foi objeto de pedido de concessão de
tutela liminar, é a questão da obrigatoriedade de se alugar o modem ADSL
(aparelho conectado na linha telefônica e no computador que terá acesso à
Internet) diretamente da agravada, para fornecimento do serviço. O aluguel
cobrado atualmente importa na quantia de R$ 21,00 (vinte e um reais) mensais e a
agravada não fornece o serviço se o aparelho não for alugado diretamente com
ela. Assinantes já tentaram comprar o aparelho e pagar somente pela
assinatura do serviço, o que seria mais vantajoso, haja vista que o valor que
se paga de aluguel, durante um ano de assinatura do serviço, é suficiente para
adquirir o aparelho. Porém, mesmo com o aparelho sendo fornecido pelo
assinante, a agravada instala o serviço no aparelho de sua propriedade e cobra
pela locação, conforme informações dadas pelos seus atendentes, através do
telefone 0800-7715104, gravadas e juntadas aos autos (docs. ****).
10 – Em razão disso, os usuários se associaram para reivindicar seus
direitos e propuseram a presente Ação Civil Coletiva, pleiteando concessão
liminar dos itens “a”, “b” e “c” seguintes, nos termos do artigo 84,
§ 3º da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), “inaudita
altera pars”, para
a) determinar que a requerida forneça o serviço Speedy sem
exigir a contratação de provedor de acesso à Internet (ISP), sob pena
de multa cominatória diária em caso de descumprimento, em montante considerável
levando-se em conta o poder econômico da requerida, a ser fixada por Vossa
Excelência, por cada usuário prejudicado, que a qualquer momento comprovar
perante a requerida seu “status” de associado;
b) determinar que a requerida, caso Vossa Excelência julgue ser necessária
a contratação de provedor de acesso à Internet, aceite a contratação pelo
usuário, de qualquer provedor de acesso, inclusive
os provedores gratuitos, sob pena de multa cominatória diária em caso
de descumprimento, em montante considerável levando-se em conta o poder econômico
da requerida, a ser fixada por Vossa Excelência, por cada usuário prejudicado,
que a qualquer momento comprovar perante a requerida seu “status” de
associado;
c) determinar que a requerida forneça o serviço Speedy sem obrigar o
usuário do serviço a contratar o aluguel do MODEM ADSL diretamente com ela,
determinando-se, ainda, que desde o momento da venda do serviço Speedy seja
informado ao consumidor que este poderá locar o MODEM ADSL com qualquer
fornecedor ou, ainda, adquiri-lo de quem quer que o disponha para venda;
12 – A petição inicial foi instruída com 208 documentos, entre eles
matérias de jornal com os títulos “Procon: É ilegal exigir provedor”;
“Procon libera banda larga sem provedor”; “Procon vai defender usuários
de banda larga”; “Venda casada”; “Anatel está numa sinuca de bico com a
banda larga”; “Telefonica perde”; “Telefonica Condenada”. Foram
juntados, ainda, as reproduções das páginas de um provedor habilitado e uma
Ata Notarial dando fé do seu conteúdo, afirmando que o acesso à Internet se dá
exclusivamente via empresa Telefônica, ora agravada, além de outros
documentos extraídos do site da agravada, propostas confidenciais e gravações
telefônicas transcritas obtidas por usuários.
13 – A Promotoria de Justiça
do Consumidor da Capital se manifestou a favor da liminar requerida, entendendo
que as cláusulas e práticas comerciais questionadas mostram-se, em tese,
manifestamente abusivas, conforme parecer de fls. 258/260 (docs. ****),
verbis:
“...
A
teor do disposto no art. 51, inciso IV e § 1º, do Código de Defesa do
Consumidor, a cláusula e as práticas comerciais questionadas mostram-se, em
tese, manifestamente abusivas, porque ofendem a regra da boa-fé objetiva,
estabelecendo obrigações iníquas e manifestamente exageradas. Além disso,
encontram-se em desacordo com o sistema de proteção do consumidor, na medida
em que se apresentam em desarmonia com os princípios da vulnerabilidade do
consumidor na relação de consumo e do equilíbrio das relações contratuais,
reconhecidos expressamente pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 4º,
incisos I e III (grifo nosso).
Não
se pode esquecer, também, que o art. 6º, inciso IV, do referido Codex protege
o consumidor contra métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra
práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços
(grifo nosso).
Caracterizado,
assim, o fumus boni júris um dos requisitos para a concessão da medida
liminar.
O
periculum in mora, por sua vez, também se afigura presente no caso, evidenciado
que está pelos prejuízos que podem vir a experimentar os consumidores que
contrataram – ou que vierem a contratar – com a requerida e que estariam
contratando o serviço com as exigências feitas pela ré.
Ante
o exposto, aguardo a concessão da liminar quanto aos itens a, b e c
(grifo nosso).”
14 – Levados os autos à conclusão em 24 de junho de 2002 a MM. Juíza
“a quo” indeferiu o pedido de concessão da liminar, conforme despacho de
fls. 262/263 (docs. ***), verbis:
“...
É o
relatório.
DECIDO
Em
sede de cognição sumária, ausentes os requisitos necessários e indissociáveis
a concessão do pleito, quais sejam, a verossimilhança, um plus do fumus boni
iuris e periculum in mora com fundando receio de danos irreparáveis ou de difícil
reparação caso deferida somente no final, vez que, a priori, a empresa
presta serviços e por ele não está obrigada a deixar de cobrar, vez que
apresentam custos, a serem repassados ao consumidor. Ademais, o acesso com
velocidade à Internet não é serviço necessário e imprescindível à população,
sendo os elementos de prova apresentados insuficientes para, de plano, formar o
convencimento do Juízo acerca de (grifo nosso).
Urge
asseverar que uma vez deferida a tutela, haveria irreversibilidade, o que impede
a concessão legalmente.
Desta
feita, INDEFIRO a Tutela nos moldes nos quais foi pleiteada.”.
III – DO DIREITO
15 – Em que pese o entendimento do Nobre Juiz “a quo” essa decisão
não pode prevalecer, tendo em vista que contraria as provas que já foram
trazidas a esse Douto Juízo e as diversas decisões proferidas no mesmo
sentido, já trazidas ao conhecimento deste Egrégio Tribunal.
16 – Equivoca-se o MM. Juízo “a quo” ao considerar ausentes os
requisitos necessários e indissociáveis a concessão da tutela liminar, quais
sejam, a verossimilhança e o “periculum in mora”. Ressalte-se
que a principal discussão nestes autos, objeto da liminar pretendida, é provar
que a contratação de provedor de acesso à Internet (exigida pela agravada) é
desnecessária na prestação do serviço Speedy.
17 – No site do provedor de acesso à Internet BR2001, homologado pela
agravada para utilização no acesso via Speedy, há uma explicação a respeito
do funcionamento do serviço Speedy, em que se lê, claramente, que o Speedy é um produto EXCLUSIVO da Telefônica ou seja, ela é a
“dona”! É ela quem determina e é responsável por toda a implementação técnica,
fornecendo todo o acesso inclusive à Internet! (docs. ***).
18 – A Ata Notarial nº 000393/2002, registrada às fls. 029/035, livro
1798, expedida pelo 26º Tabelionato de Notas, comprova que o conteúdo acima
estava no site do provedor BR2001, para qualquer um que quisesse entender o
funcionamento do serviço Speedy (docs. ).
19 – Inconformados com a exigência arbitrária da agravada em
condicionar o fornecimento do seu serviço à contratação de outro, inútil,
centenas de usuários procuraram a Fundação PROCON – Fundação de Proteção
e Defesa do Consumidor, e registraram queixa, o que acarretou em um estudo técnico
e legal por parte deste órgão, que emitiu um parecer condenando a conduta da
agravada, informando que é ilegal a exigência de provedor de acesso (doc.
***), verbis:
“Procon:
´É ilegal exigir provedor´
O
Procon-SP considerou abusiva a exigência das empresas prestadoras de serviços
de banda larga – Telefônica, NET e TVA – de que seus clientes também
contratem os serviços de um provedor de acesso (como UOL, Terra e Ajato). Para
o órgão, “tecnicamente e legalmente o usuário não precisa de um provedor
de Internet para navegar em banda larga” (grifo nosso).
O
Procon considerou, em parecer emitido dia 14 de maio, que obrigar o cliente a
contratar os serviços de terceiros constitui “venda casada” – prática
proibida pelo Código de Defesa do Consumidor. “Entendemos que está
havendo a venda casada porque uma empresa não pode dizer que só prestará seus
serviços se houver a contratação dos serviços de um terceiro”,
explicou Elisete Miyazaki, assessora da diretoria do órgão em São Paulo
(grifo nosso).
...”
20 – Conversas gravadas entre consumidores e potenciais consumidores do
serviço Speedy e a central de atendimento da agravada, através do telefone
0800-7715104, afirmam claramente que o provedor é dispensável ao acesso à
Internet, bem como a agravada faz venda casada do aluguel do MODEM ADSL, não
instalando o serviço se o assinante fornecer o aparelho por vias próprias
(docs. ****)
21 – Não bastasse todas essas provas a confirmar a verossimilhança
dos fatos alegados, diversas decisões judiciais vem sendo proferidas no sentido
de determinar que a agravada forneça o serviço Speedy sem condicioná-lo à
contratação de um segundo provedor, isentando os consumidores de pagar duas
vezes pelo mesmo serviço, conforme relacionado abaixo:
22 – Em fevereiro de 2002 o MM. Juiz do Juizado Especial Cível da
Universidade Mackenzie, Marco Fábio Morsello mandou a agravada continuar a
prestar o serviço de Speedy para o consumidor Daniel Fraga, sem exigir a
contratação de provedor, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 50,00 até
R$ 3.600,00 (doc. ***).
23 – Em abril de 2002 a Egrégia Sexta Câmara do Primeiro Tribunal de
Alçada Cível do Estado de São Paulo mandou a agravada restabelecer os serviços
de Speedy para a consumidora Ana Maria Capucho Rodrigues sem exigir a contratação
de um provedor de acesso à Internet, sob pena de pagamento de multa diária de
R$ 50,00.
24 – Em maio de 2002 o MM. Juiz do Juizado Especial Cível –
Vergueiro, do Estado de São Paulo, Luiz Fernando Parreira Milena, proibiu a
agravada de suspender o serviço de Speedy para o advogado e professor universitário,
Renato Baccaro, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 200,00.
25 – A mais recente e maior vitória dos consumidores na Justiça foi
obtida neste mês, através do processo nº 000.02.126782-0, Ação Coletiva que
tramita perante a 36ª Vara Cível do Foro Central da Capital-SP, movida pelo
IDEC – Instituto de Defesa do Consumidor que, apesar de distribuída
posteriormente a essa, já obteve liminar no sentido de obrigar a agravada a
garantir aos associados do IDEC a contratação do Speedy sem a exigência de
contratação de um provedor adicional, além de proibir a empresa de suspender
a prestação do serviço aos associados que já o utilizem sem o provedor
adicional, conforme matéria veiculada no site da instituição (doc. xx), da
qual transcreve alguns tópicos, verbis:
“Associado
do Idec não precisa mais contratar provedor para usar o Speedy
O
Idec obteve uma liminar contra a Telefônica, que exige a contratação de um
provedor adicional para a utilização do Speedy, serviço de conexão por banda
larga para Internet. A liminar, concedida pelo Juiz Newton de Oliveira Neves, da
36ª Vara Cível do Foro Central da Capital-SP, beneficia todos os associados do
Idec que utilizam o serviço.
"O Código de Defesa do Consumidor proíbe expressamente a venda casada
(condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro
produto ou serviço). Tal conduta é definida como crime contra a ordem econômica
e contra as relações de consumo", diz Sami Storch, advogado do Idec.
Na decisão, o juiz destaca que a exigência de um provedor adicional prejudica
o consumidor. "...Dúvidas não mais há quanto a alegação de que a
conexão à internet pelo sistema Speedy é suficiente para o acesso dos
consumidores à rede, conforme fartamente divulgado pela imprensa especializada.
A necessidade de um provedor de acesso não se faz necessário para essa
finalidade, circunstância essa que demonstra que o consumidor, na utilização
de um mesmo serviço (acesso à internet) efetua pagamento em duplicidade (...)
(grifo nosso)".
A liminar obriga a Telefônica a garantir aos associados do Idec a contratação
do Speedy sem a exigência de contratação de um provedor adicional, além de
proibir a empresa de suspender a prestação do serviço aos associados que já
o utilizem sem o provedor adicional.
A Telefônica tem um prazo de 20 dias para cumprir o que determina a liminar. Em
cada caso de descumprimento, a empresa estará sujeita a uma multa diária no
valor correspondente a 10 salários mínimos.”
26 – Está mais do que
evidenciado que a contratação de um provedor extra é desnecessária para
conectar o usuário do serviço Speedy à Internet, o que nos permite dizer que
a verossimilhança das alegações, requisito indissociável à concessão da
tutela liminar, está bem caracterizado.
27 – Convém esclarecer que, diferentemente da forma como entendeu o
MM. Juízo “a quo”, o pleito objeto da tutela liminar NÃO
É O DE OBRIGAR A AGRAVADA A FORNECER O SERVIÇO SPEEDY SEM DEIXAR DE COBRAR.
Todo serviço prestado apresenta custos que devem ser repassados ao consumidor,
como bem disse o Douto Juízo “a quo”. O que se pleiteia é que os usuários
se utilizem do serviço prestado pela agravada SEM
SEREM OBRIGADOS A PAGAR PELOS SERVIÇOS NÃO PRESTADOS PELOS PROVEDORES
DE ACESSO, como se depreende dos pedidos “a” e “b”, já transcritos
no item 10.
28 – Quanto ao segundo requisito necessário e indissociável à
concessão da tutela liminar, “periculum in mora”, este existe e é grave, pois já são mais de
1.200 usuários que estão tendo o acesso à Internet bloqueados por não
seguirem a conduta exigida pela agravada, mesmo estando com suas contas telefônicas
pagas em dia. Não é possível se estimar o dano daquele que, antes podendo
pagar contas via Internet, fazer pesquisas de preços em sites de compras,
consultar informações atualizadas instantaneamente de qualquer segmento
profissional, jurídico, médico, etc, passa a ter que fazer pessoalmente ou por
telefone, não se podendo olvidar, ainda, que as instituições bancárias, a
partir do momento em que disponibilizaram e incentivaram seus clientes e usuários,
em geral, a se utilizarem dos serviços prestados via Internet, comprometeram a
qualidade do atendimento pessoal, em decorrência da demissão de empregados,
fato que acarreta uma longa espera pelo usuário que se dirige às agências
bancárias.
29 – Atualmente pessoas e empresas se beneficiam do acesso à Internet
em alta velocidade. Com apenas 10 minutos de acesso em alta velocidade,
economiza-se mais de hora numa fila de agência bancária. Advogados consultam
andamento processual em diversos tribunais, reduzindo custos de transporte e
estadia de funcionários. Empresas reduzem os custos de comunicação entre
filiais e clientes. Todos os segmentos de comércio e serviços já
disponibilizaram acesso aos mesmos via Internet.
30 – O acesso em baixa velocidade torna-se inviável, diante da péssima
qualidade dos mesmos e, por isso, o acesso com velocidade à Internet é necessário
e imprescindível à parcela da população que já o tornou parte de seu
cotidiano.
31 – Em tese, estaria o MM. Juiz “a quo” correto em afirmar que o
acesso com velocidade à Internet não é serviço necessário e imprescindível
à população, haja vista que a grande maioria dela sequer possui
microcomputador à disposição. Porém, para aquela parcela que tem acesso ao
computador e que necessita acessar grandes volumes de informação, não resta
outra saída senão optar pelo serviço Speedy, única solução em banda larga
com preço acessível à maioria.
32 – Um estudo recente do Yankee Group realizado com 550 empresas de
pequeno porte, mostrou que para 65% delas, se precisassem cortar custos, o
acesso em banda larga seria um dos últimos a ser eliminado (doc. ***).
32 – Mesmo que o serviço de banda larga não fosse imprescindível à
população, nada justificaria a transgressão de regras legais e a conseqüente
prática dobrada de venda casada e de outras condutas manifestamente abusivas.
33 – Quanto ao item “c” do pedido, cuja tutela liminar foi
indeferida sem fundamentação judicial, está óbvio que se a agravada
condiciona que o aluguel do MODEM ADSL, aparelho eletrônico ligado na linha
telefônica e no computador, deve ser feito diretamente com ela, surge nova prática
de venda casada. Se ele pode ser
alugado ou adquirido de terceiros, com a mesma funcionalidade, pois não passa
de um aparelho, a um preço mais vantajoso para o consumidor, o indeferimento da
antecipação da tutela liminar nada mais é do que um estímulo para a agravada
continuar praticando venda casada e abusiva do serviço de locação do MODEM
ADSL.
24 – Ora, Colenda Câmara, se ao solicitar a instalação de uma linha
telefônica o usuário pode optar em efetuar a compra do aparelho telefônico em
qualquer estabelecimento comercial, por que, ao adquirir o serviço Speedy, o
usuário, obrigatoriamente, apenas pode locar o aparelho exclusivamente com a
agravada, sendo-lhe vedada a opção de compra?
24
– Diante de tal situação, encontram-se presentes os requisitos ensejadores
da antecipação da tutela, quais sejam, prova inequívoca ou verossimilhança
da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
25 – Convém ressaltar que a verossimilhança da alegação e a prova
inequívoca, não significam, necessariamente, que o requerente deva ter um
direito líquido e certo, como no mandado de segurança. Tais requisitos,
similares ao “fumus boni iuris”, significam que, na análise inicial, seja
trazido à cognição sumária do julgador, a demonstração da relevante
fundamentação apresentada.
26 - O Doutrinador Nelson Nery Junior, in
Código de Processo Civil Comentado, 4a Edição, Editora Revista
dos Tribunais, página 749 assim nos ensina: “Embora
a expressão ‘poderá’, constante do CPC 273 caput,
possa indicar faculdade e discricionariedade do juiz, na verdade constitui
obrigação, sendo dever do magistrado conceder a tutela antecipatória, desde
que preenchidos os pressupostos legais para tanto, não sendo lícito concedê-la
ou negá-la pura e simplesmente. Para isto tem o juiz o livre
convencimento motivado (CPC 131): a) convencendo-se da presença dos
requisitos legais, deve o juiz conceder a antecipação da tutela; b) caso as
provas não o convençam dessa circunstância, deve negar a medida. O que o
sistema não admite é o fato de o juiz, convencendo-se de que é necessária a
medida e do preenchimento dos pressupostos legais, ainda assim negue-a. A
liminar pode ser concedida com ou sem a ouvida da parte contrária”(grifo
nosso).
27 - Arremata, ainda, o Eminente Jurista: “Prova
inequívoca. Essa prova inequívoca é do ‘fato título pedido (causa de
pedir)’. Tendo em vista que a medida foi criada em benefício apenas do autor,
com a finalidade de agilizar a entrega da prestação jurisdicional, dever ser
concedida com parcimônia, de sorte a garantir a obediência ao princípio
constitucional da igualdade de tratamento das partes. Como a norma prevê
apenas a cognição sumária, como condição para que o juiz conceda a antecipação,
o juízo de probabilidade da afirmação feita pelo autor deve ser exigido em
grau compatível com os direitos colocados em jogo” (grifo nosso).
28 – Em verdade, ao proferir o d. despacho agravado, o D. Magistrado não
se ateve às provas acostadas aos autos, vez que, as provas juntadas estão
aptas a formar o convencimento da verossimilhança do alegado, ainda que a lei não
exige a certeza. Porém, não basta a dúvida que é fruto da falta de uma prova
inequívoca nos autos, a respeito da verdade do fato título da demanda, o que não
está evidenciado. Ao contrário a farta documentação, bem como a fundamentação
do pedido, estão aptas a corroborar a pretensão da agravante em sede de cognição
sumária, ensejando a antecipação da tutela jurisdicional.
32 – O juiz, ao proceder a cognição sumária, não estará,
necessariamente, pronunciando-se sobre o mérito da pretensão, sendo que sua
decisão é provisória e superficial, ainda, analisando em sentido contrário o
artigo 273, § 2o, que determina que não será concedida a antecipação
da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
Presentes os requisitos do artigo 558 do CPC, ou seja, periculum
in mora e o fumus boni iuris,
requer-se seja dado efeito suspensivo-ativo ao presente recurso, determinando não
somente a suspensão da r. decisão agravada, como também, a antecipação da
tutela do pedido da agravante, até final decisão, ocasião em que será
convalidada ou revogada tal antecipação.
Isto posto, requer seja recebido e processado o presente recurso, sendo
deferido o efeito suspensivo-ativo, com a finalidade de suspender a r. decisão
agravada e determinar liminarmente a antecipação parcial da tutela pretendida
pela agravante como medida da mais clara e inequívoca
J U S T I Ç A!
São Paulo, 24 de Julho de 2002.
ADAIR MOREIRA
ADRIANO MOREIRA
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